Rapporto tra risoluzione del concordato preventivo e apertura della liquidazione giudiziale nel Codice della crisi

Nel procedimento avente ad oggetto l'apertura della liquidazione giudiziale, il Tribunale di Milano, posto che il concordato non era stato oggetto di risoluzione, ha ritenuto sussistente lo stato di insolvenza con riguardo ai debiti sorti successivamente alla domanda di accesso alla procedura concordataria, a nulla rilevando i debiti oggetto di falcidia concordataria e rimasti impagati e ha dichiarato, quindi, l'apertura della liquidazione giudiziale, in assenza di previa risoluzione del concordato preventivo.

Con la recente sentenza del 27 ottobre 2022, il Tribunale di Milano si è pronunciato in merito ad una domanda di apertura della liquidazione giudiziale in proprio proposta nella fase attuativa di un concordato preventivo omologato e non risolto.

Preliminarmente, il Tribunale ha affrontato il tema dell'applicabilità o meno della disciplina transitoria di cui all'art. 390, comma 2, CCII, a norma del quale restano assoggettate alla legge fallimentare le procedure “pendenti” alla data di entrata in vigore del Codice.

Tenuto conto che, nel caso di specie, il concordato era stato omologato anteriormente all'entrata in vigore del CCII e che tale evento aveva comportato la chiusura della procedura concordataria, come previsto dall'art. 180 l.fall. e dall'art. 113 CCII (a norma dei quali con l'omologazione il concordato “si chiude”; differenziandosi le due norme unicamente per la forma del provvedimento di omologa, allora di decreto, oggi di sentenza), e come ritenuto anche dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. 13897/2010), il Tribunale ha ritenuto ritualmente formulata la domanda di apertura della liquidazione giudiziale, non ricorrendo il caso di una procedura “pendente” che avrebbe comportato l'applicazione della disciplina previgente ex art. 390, comma 2, CCII.

Ciò premesso, con l'entrata in vigore della Riforma è stata introdotta un'importante novità in ordine al rapporto tra (previa) risoluzione del concordato preventivo e apertura della liquidazione giudiziale.

Trattasi di tema che, nella vigenza della legge fallimentare e nel sostanziale silenzio del dettato normativo, aveva dato adito ad un vivace dibattito giurisprudenziale: da ultimo, e in estrema sintesi, le Sezioni Unite della Corte di cassazione avevano ritenuto ammissibile il c.d. fallimento “omisso medio” anche prima e indipendentemente dalla risoluzione del concordato preventivo (Cass., Sez. Un., n. 4696/2022).

A dire il vero, la stessa Suprema Corte aveva preso atto delle novità che sarebbero state portate dalla Riforma, ritenendo tuttavia di non dare applicazione, in quel momento, ad una previsione normativa priva di un ambito di continuità fra il regime (allora) vigente e quello futuro, in conformità con quanto già ritenuto in casi analoghi dalla stessa giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. , Sez. Un., n. 8504/2021).

Come detto, il CCII ha innovato la disciplina di raccordo tra risoluzione del concordato preventivo e apertura della liquidazione giudiziale: l'art. 119 CCII prevede infatti, al comma 7, che il Tribunale dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale “solo a seguito della risoluzione del concordato, salvo che lo stato di insolvenza consegua a debiti sorti successivamente al deposito della domanda di apertura del concordato preventivo”.

La risoluzione del concordato preventivo costituisce dunque, ad oggi, espresso presupposto per l'apertura della liquidazione giudiziale.

È unicamente fatto salvo il caso in cui lo stato di insolvenza consegua a debiti non anteriori, ossia a debiti sorti dopo il deposito della domanda di accesso alla procedura concordataria.

Nel caso di specie, ai fini dell'apertura della liquidazione giudiziale e tenuto conto che il concordato preventivo non era stato oggetto di risoluzione, il Tribunale di Milano ha valutato la sussistenza dello stato di insolvenza con riguardo ai debiti sorti successivamente alla domanda di accesso alla procedura concordataria, a nulla rilevando i debiti oggetto di falcidia concordataria e rimasti impagati.

Sulla scorta delle valutazioni svolte, il Tribunale ha dunque dichiarato l'apertura della liquidazione giudiziale, in assenza di previa risoluzione del concordato preventivo.