Sulle compensazioni dovute per le variazioni dei prezzi (art.133, d.lgs. 163/2006)

Il caso. Con istanza tempestivamente presentata ai sensi dall'art. 1 del d.l. 23 ottobre 2008 n. 162 in relazione all'art. 133 comma 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e del pertinente decreto del Ministero delle infrastrutture 30 aprile 2009, il RTI appaltatore aveva chiesto alla stazione appaltante che venisse dato seguito alla compensazione dei prezzi dei singoli materiali da costruzione che, per effetto di circostanze eccezionali, avevano subito variazioni in aumento rispetto alle soglie definite nelle richiamate previsioni normative.

Nel formulare la domanda, tuttavia, il RTI appaltatore non aveva per tempo trasmesso la documentazione attestate il pregiudizio subito dall'imprevisto aumento dei prezzi, ed aveva provveduto a tale onere solo oltre il termine decorrente dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del decreto ministeriale con il quale era stato rilevato l'aumento dei prezzi.

Ne era conseguito che l'amministrazione aveva respinto l'istanza, ritenendo che le fatture e le dichiarazioni rese fossero inidonee a giustificarla, in quanto tutte erano state inoltrate decorso il termine di decadenza di 30 giorni di cui si è detto; alcune di esse erano prive delle relative bolle di accompagnamento del materiale cui si riferivano, altre erano relative a cantieri diversi rispetto a quello di cui al contratto ed altre ancora.

Il TAR, adito in proposito dal RTI appaltatore, aveva ritenuto che l'onere di presentare entro un termine a pena di decadenza l'istanza di compensazione non si potesse estendere, nel silenzio della norma, ai documenti giustificativi della stessa.

Ciò nonostante, la compensazione era stata ritenuta legittima per una sola delle fatture trasmessa, perché l'unica per la quale era stato possibile evincere in concreto il pregiudizio lamentato.

Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado, avendo ritenuto infondato anzitutto il primo profilo dell'appello, secondo il quale la compensazione nel caso in esame si dovrebbe calcolare in base ad una astratta comparazione dei prezzi, e non in base agli effettivi maggiori costi sopportati dall'appaltatore.

È stato affermato, infatti, che “la norma, come risulta a semplice lettura, è intesa non a riconoscere una sorta di finanziamento a fondo perduto, come sarebbe se la compensazione venisse riconosciuta a prescindere da un pregiudizio concreto subito dall'appaltatore, ma a ristorare quest'ultimo da perdite effettivamente subite. Lo si desume anzitutto dal riferimento nel testo dell'art. 133 a "lavorazioni contabilizzate" in un anno solare ben determinato e a "quantità accertate" relative alle lavorazioni stesse, il che rimanda ad una valutazione concreta, e non a criteri astratti. A conferma di questa tesi, la circolare applicativa della norma (circolare del Ministero delle infrastrutture 4 agosto 2005 n. 871), richiede all'art. 2, comma 2, che il direttore dei lavori provveda ad accertare "le quantità del singolo materiale da costruzione cui applicare la variazione di prezzo unitario" sulla base della contabilità di cantiere, e quindi con un apprezzamento relativo alla situazione di fatto così come essa si presenta.

Parimenti infondato è stato ritenuto il secondo motivo di appello secondo il quale sarebbe spettato al responsabile del procedimento rimediare ad eventuali carenze della domanda e attivarsi per richiedere all'impresa la documentazione necessaria.

È infatti solo l'impresa interessata ad ottenere la compensazione a poter sapere quale sia la documentazione idonea a sostenere la relativa richiesta. Non è stato quindi compreso quale contenuto effettivo avrebbe potuto avere il preteso onere di acquisirla da parte del responsabile di procedimento.