La previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo non può tradursi nell'elusione della lex specialis di gara

Offerte con lo stesso ribasso

Un operatore economico impugnava un provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara, relativa all'affidamento dei lavori con il criterio del minor prezzo ad inversione procedimentale.

In particolare, l'Operatore Economico, secondo classificato, insorgeva ritenendo che l'offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara: fatto incontestato tra le parti.

Difatti, all'esito dell'esame delle offerte economiche presentate, tre concorrenti (fra i quali la ricorrente e la controinteressata) erano risultati primi in graduatoria con il medesimo ribasso. Sicché, come previsto dal disciplinare di gara, nella medesima seduta, la Stazione Appaltante procedeva, ai sensi dell'art. 77 del R.D. n. 827/1924, a richiedere ai concorrenti risultati a pari merito un'offerta economica migliorativa.

A seguito dell'invito formulato dall'Amministrazione aggiudicatrice, le concorrenti inviano le proprie nuove offerte. All'esito della seduta la Commissione di gara, esaminate le offerte migliorative pervenute nei termini concessi, adottava la proposta di aggiudicazione della gara all'impresa con un'offerta migliorativa di 35,001%, seppur superiore alla soglia di anomalia prestabilita dalla legge di gara.

Il riferimento normativo

A fronte di ciò, la Ricorrente eccepiva che, benché la giurisprudenza ritenesse ancora vigente ed applicabile il disposto dell'articolo dell'art. 77 del R.D. n. 827/1924 nelle gare al massimo ribasso, tale disposizione doveva essere applicata nel rispetto dei principi che regolano le procedure aperte.

Oltretutto, il Ricorrente lamentava una evidente violazione della lex specialis, in cui era prevista l'esclusione automatica di tutte quelle offerte che presentavano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia prestabilita dal disciplinare di gara.

La fondatezza del ricorso

Il Collegio riscontrava che, nel richiedere l'offerta migliorativa alle concorrenti ex aequo, la Stazione Appaltante non aveva proceduto a determinare una soglia di anomalia indipendente da quella della procedura principale né a dettare una disciplina specifica per la fase suppletiva.

In altri termini, nel caso, dovevano ritenersi applicabili le previsioni del bando concernenti tanto la determinazione della soglia di anomalia tanto l'esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, che era l'unica conosciuta dalle concorrenti. D'altro canto, la prescrizione contenuta nella nota trasmessa alle concorrenti ex aequo di indicare la percentuale di ribasso con n. 5 cifre decimali era idonea a consentire il confronto concorrenziale seppure in un range limitato di possibile ribasso.

Il TAR Giudicante riscontrava che laddove non fossero pervenute offerte migliorative ovvero tutte le offerte pervenute fossero state pari o superiori alla soglia di anomalia determinata in sede di gara, la stazione appaltante avrebbe potuto procedere con il sorteggio, come previsto dalla medesima disposizione richiamata dal disciplinare di gara.

Di conseguenza, in accoglimento del ricorso, il provvedimento impugnato veniva annullato posto che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto, in applicazione della regola contenuta nella lex specialis, escludere l'offerta della controinteressata in quanto palesemente superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara.

Del resto, la previsione di un meccanismo di risoluzione dei casi di ex aequo, non poteva tradursi nella elusione della lex specialis e nella conseguente violazione della par condicio tra gli offerenti. Di conseguenza, nel caso in cui anche l'offerta della ricorrente fosse stata pari o superiore alla soglia di anomalia determinata nella precedente fase della gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto parimenti escluderla e procedere al sorteggio tra le offerte ex aequo.