Sull'onere motivazione circa l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale per il diniego di ostensione della documentazione di gara

Richiesta di accesso agli atti: offerta secretata

Un operatore economico, seconda graduato in una procedura aperta bandita, per l'affidamento quadriennale dei servizi tecnico-manutentivi integrati delle apparecchiature biomedicali per gli Enti sanitari regionali, proponeva ricorso ex art. 116 c.p.a. per la declaratoria del diritto di accedere alla documentazione di gara richiesta alla Stazione appaltante, prodotta dalla Società aggiudicataria, ed in particolare copia della documentazione amministrativa, documentazione tecnica e dell'offerta economica.

La Stazione Appaltante, infatti, negava l'ostensione di gran parte della documentazione prodotta dall'aggiudicataria, a motivo dell'asserita sussistenza di elementi riservati, ai sensi di quanto previsto dall'art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016, pure escludendo la sussistenza dei presupposti per il cd. accesso “difensivo”.

In particolare, quanto all'offerta tecnica, l'Amministrazione trasmetteva l'offerta tecnica avversaria largamente secretata secondo le indicazioni della stessa ricevute, così come trasmetteva secretati i chiarimenti tecnici forniti dalla Ditta a richiesta della Stazione appaltante pure oscurata nella sua parte più rilevante, infine, la dichiarazione in ordine ai requisiti di ammissione ex lege.

Il riferimento normativo

È noto che ildiritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della l. n. 241 del 1990 ovvero anche dall'art. 22, comma 2, n. 241 del 1990, che stabilisce, a chiare lettere, che l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza.

Tali principi generaliassumono, nel caso specifico, dirimente rilievo gli stringenti limiti cui, in via generale, soggiace l'esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione delle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima.

Oltretutto, l'art. 53, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, rileva, stabilisce, infatti, a chiare lettere che la documentazione in oggetto può essere sottratta all'ostensione solo laddove costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.

La fondatezza del ricorso: l'onere probatorio

Orbene, nel caso di specie, il TAR riscontrava la manchevolezza di una motivata e comprovata dichiarazione circa l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia a mancare.

La Società Controinteressata si era difatti limitata unicamente a dichiarare, in sede di partecipazione alla gara, “di non autorizzare l'eventuale accesso agli atti da parte di terzi (mediante visione e/o estrazione di copia) dei seguenti paragrafi della Documentazione Tecnica, inclusi relativi allegati: 1) Relazione tecnica descrittiva Modalità di esecuzione delle attività manutentive; 2) Relazione tecnica descrittiva Collaudo e gestione inventariale; 3) Relazione tecnica descrittiva Gestione ricambi e materiali a vita finita; 4) Relazione tecnica descrittiva Gestione tecnico/amministrativa trasversale; 5) Relazione tecnica descrittiva <Organizzazione e soluzioni logistiche>; 6) Relazione tecnica descrittiva Migliorie proposte, in quanto “il progetto tecnico presentato (…), nei capitoli/paragrafi indicati, contiene metodologie di servizio ed organizzative e soluzioni tecnologiche aventi carattere di originalità, come tali da considerarsi importanti segreti tecnici e commerciali, in quanto espressione di un patrimonio aziendale e di know-how maturato nel corso di anni e frutto di ingenti investimenti in attività di ricerca e sviluppo”.

In altre parole, la genericità delle ragioni spese dalla società controinteressata a supporto della dichiarazione ostativa all'ostensione resa non consente, pur tuttavia, di comprovare – come è specifico onere dell'offerente – la presenza di segreti tecnici e commerciali che soli precludono l'esercizio del diritto di accesso. Segreti che - come ribadito dal Consiglio di Stato, sez. V, nella pronuncia 29 novembre 2022, n. 10498 - sono cosa differente dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un'attività o una professione.

Conseguentemente veniva accertato il diritto della società interessata ad ottenere copia della documentazione richiesta (e non già ottenuta), con conseguente ordine all'Amministrazione intimata a rilasciargliela entro il termine di 5 (cinque) giorni dalla comunicazione e/o se antecedente dalla notificazione a mezzo pec della sentenza in commento.