Esperto e misure protettive: valutazione del fumus di risanamento e proporzionalità secondo buona fede e correttezza

In materia di composizione negoziata, la misura della sospensione dei pagamenti delle rateizzazioni in corso deve essere considerata quale misura cautelare, trattandosi di misura non tipizzata dal legislatore e pur tuttavia considerata dall'imprenditore necessaria alla soluzione della propria crisi.

Tale misura presenta caratteristiche analoghe allo strumento della sospensione dei rapporti pendenti disciplinato nell'ambito delle procedure concorsuali prima dall'art. 169-bis R.D. n. 267/1942, ora all'art. 97 Codice della crisi d'impresa. Deve ritenersi, quindi, che il legislatore immagini la possibilità che, nell'ambito dell'individuazione di un percorso di risanamento aziendale, sia imposto alla controparte dell'imprenditore un “pati” legato a un provvedimento giurisdizionale che, in via provvisoria, gli precluda l'afflusso finanziario derivante dall'esecuzione del contratto sospeso.

Deve, invece, escludersi la possibilità di imporre un “facere” alla controparte coinvolta dalle trattative, posto che - diversamente ragionando - tramite la negoziazione l'imprenditore potrebbe ottenere risultati vuoi non diversamente ottenibili nemmeno all'esito di un contenzioso giudiziario (si pensi alla possibilità di imporre l'esecuzione coatta di una fornitura al fornitore che, malgrado la previsione dell'art. 6, comma 5, D.L. n. 118/2021, si rifiuti di eseguire il contratto) ovvero che comunque richiedono un contenzioso

Una società depositava ricorso ex art. 7 D.L. n. 118/2021, ove deduceva di aver depositato il 17 maggio 2022 presso la Camera di commercio di Catania l'istanza per la nomina di un esperto, poi nominato in data 25 maggio 2022, nella quale aveva anche accettato l'incarico.

La ricorrente depositava poi in data 31 maggio 2021 ricorso ex art. 6 del medesimo D.L. n. 118/ 2021, per chiedere al Tribunale di disporre la sospensione dei pagamenti dei debiti pregressi iscritti a ruolo o oggetto di invito bonario nei confronti dell'Agenzia delle entrate e dell'INPS e di disporre l'inibizione di ogni procedura esecutiva sul patrimonio da parte dell'Agenzia delle Entrate e dell'INPS.

Tale ricorso veniva rigettato in ragione dell'omessa indicazione di informazioni, afferenti l'idoneità dell'andamento della società al percorso di risanamento e/o in ordine alle iniziative industriali.

L'impresa con altro ricorso dava poi atto che i debiti maturati nei confronti dell'Erario, pari a circa il 75% del proprio indebitamento, erano riconducibili alla soccombenza dell'impresa debitrice in più giudizi promossi al fine di ottenere l'accertamento del proprio diritto a compensare parzialmente i suddetti debiti con propri crediti vantati nei confronti della Pubblica Amministrazione a titolo di corrispettivi per prestazioni rese a Comuni e non versati.

Come da relazione integrativa, l'esperto nominato dichiarava che erano state avviate delle interlocuzioni tanto con l'INPS, quanto con l'Agenzia delle Entrate, evidenziando la sussistenza di ragionevoli probabilità che le stesse potessero giungere a buon esito.

Tale nuovo ricorso veniva accolto dal Tribunale di Catania.

A detta del Giudice di merito, il nucleo comune alle misure protettive e cautelari è da rinvenirsi, da un lato, nel “fumus di ragionevole perseguibilità del risanamento”, da ritrovarsi nell'effettivo proposito del debitore di conduzione di trattative con il ceto creditorio; dall'altro, nella “proporzionalità delle misure rispetto alle posizioni dei creditori destinatari” in osservanza dell' “equo contemperamento degli interessi secondo il principio di buona fede e correttezza che deve improntare tutto il percorso di composizione negoziata”.

Secondo il Tribunale di Catania, nella composizione negoziata della crisi la tutela è orientata non ad un diritto di una parte che possa essere pregiudicato nelle more di un giudizio di merito, ma alla conduzione di trattative tra debitore e creditori protese al superamento della condizione di squilibrio economico-finanziario o patrimoniale del primo in equo contemperamento con gli interessi dei secondi.

La questione giuridica sottesa al caso in esame verteva appunto nello stabilire se, in tema di misure protettive e cautelari, il nucleo comune alle stesse sia da rinvenire nel “fumus di ragionevole perseguibilità del risanamento” da ritrovarsi nell'effettivo proposito del debitore di conduzione di trattative con il ceto creditorio e nella proporzionalità delle misure rispetto alle posizioni dei creditori destinatari in osservanza dell'equo contemperamento degli interessi secondo il principio di buona fede e correttezza che deve improntare tutto il percorso di composizione negoziata.

Il legislatore ha voluto riconoscere all'imprenditore che avvii il procedimento di composizione negoziata la possibilità di fruire di misure protettive del patrimonio odi provvedimenti cautelari al fine di favorire il buon esito delle trattative.

Per misure protettive si intendono le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell'accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

Le misure cautelari, invece, consistono in quei provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e delle procedure di insolvenza.

L'imprenditore che accede alla composizione negoziata introdotta con il D.L. n. 118/2021 (e poi travsata nel Codice della crisi dal D. Lgs. 83/2022) può chiedere l'applicazione di misure protettive del patrimonio, o la concessione di provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

Tali misure, disciplinate poi negli artt. 18 e 19 D.Lgs. 14/2019, sono funzionali a consentire l'avvio e la prosecuzione delle trattative con i creditori in una prospettiva non sbilanciata per il debitore (v. Trib. Milano 26.1.2022).

Nell'ambito del procedimento di composizione negoziata della crisi, inserito nel Codice della crisi, l'imprenditore può chiedere, con l'istanza di nomina dell'esperto o con successiva istanza presentata, l'applicazione di misure protettive del patrimonio.

La domanda, ai sensi dell'art. 18 D. Lgs. 14/2019, è pubblicata nel Registro delle imprese unitamente all'accettazione dell'esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori interessati non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l'imprenditore, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa. Non vengono, tuttavia, inibiti i pagamenti.

L'imprenditore, con la medesima istanza, può chiedere che l'applicazione delle misure protettive sia limitata a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.

Sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori.

Inoltre, dal giorno della pubblicazione dell'istanza e fino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione della composizione negoziata, la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata, salvo che il tribunale disponga la revoca delle misure protettive.

Restano fermi, inoltre, i provvedimenti già concessi ai sensi dell'art. 54, comma 1, D. Lgs. 14/2019.

I creditori nei cui confronti operano le misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l'adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell'istanza.

I medesimi creditori, inoltre, possono sospendere l'adempimento dei contratti pendenti dalla pubblicazione dell'istanza fino alla conferma delle misure richieste.

Il procedimento di conferma o modifica delle predette misure protettive è regolato dall'art. 19 D. Lgs. 14/2019.

Quando l'imprenditore formula la richiesta di adozione di misure protettive, entro il giorno successivo alla pubblicazione dell'istanza e dell'accettazione dell'esperto, deve chiedere la conferma o la modifica delle misure e, ove occorre, l'adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

Inoltre, con l'istanza di nomina dell'esperto, o con dichiarazione successivamente presentata, l'imprenditore può dichiarare che, sino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata, non si applicano nei suoi confronti gli artt. 2446, comma 2 e 3, 2447, 2482-bis, comma 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c., ed inoltre non si verifica la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, n. 4), e 2545-duodecies c.c. l'istanza o la dichiarazione sono pubblicate nel registro delle imprese e gli effetti di cui al primo periodo decorrono dalla pubblicazione.

Se l'imprenditore ha chiesto anche l'applicazione di misure protettive del patrimonio ai sensi degli artt. 18 e 19, la sospensione degli obblighi e delle cause di scioglimento cessa a partire dalla pubblicazione nel registro delle imprese del provvedimento con il quale il tribunale dichiara l'inefficacia delle misure richieste, o ne dispone la revoca.

Secondo un precedente di merito (Trib. di Brescia 2 dicembre 2021) la concessione delle misure protettive per il debitore presuppone la pubblicazione presso il Registro delle Imprese dell'istanza di cui all'art. 17 DLgs. 14/2019 (o dell'istanza di applicazione delle misure) e dell'accettazione dell'esperto (artt. 18 e 19 del DLgs. 14/2019).

Secondo altra decisione (Trib. di Palermo 26 novembre 2021) non rileva la circostanza che il debitore abbia proposto istanza per la nomina dell'esperto ai fini della composizione negoziata della crisi di impresa, in quanto la preclusione alla pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento scatta unicamente quando l'imprenditore abbia chiesto l'applicazione di misure protettive del patrimonio e, segnatamente, dal giorno della pubblicazione nel registro delle imprese dell'istanza unitamente all'accettazione dell'esperto.

Analogamente si è ritenuto (Trib. Treviso 22 dicembre 2021) che l'accettazione della nomina dell'esperto è espressamente richiesta quale condizione per la conferma delle misure protettive e cautelari, ma non anche per la contrazione di finanziamenti prededucibili. In questo caso, la norma si limita a prescrivere che sia l'imprenditore a farne richiesta e il Tribunale a verificarne la funzionalità rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori.

Altro giudicante, invece (Trib. Roma 24 dicembre 2021), sembra ammettere che le misure protettive possano essere disgiunte dalla (ed essere precedenti alla) accettazione dell'esperto, che invece risulta necessaria solo nella fase successiva del procedimento di conferma delle misure protettive (cfr. Trib. Treviso 22.12.2021 n. 3).

La possibilità di ottenere una protezione speciale nella delicata fase delle trattative che precede l'accordo rappresenta una caratteristica peculiare del procedimento di composizione e dei suoi esiti negoziali, che lo differenzia rispetto alle altre forme di regolazione stragiudiziale della crisi, che debbono essere attuate senza alcuna rete protettiva ed ovviamente senza l'apporto di alcun facilitatore imparziale.

Nel caso di specie il Tribunale di Catania ha affermato che il “nucleo comune alle due tipologie di misure” è da rinvenirsi, da un lato, nel “fumus di ragionevole perseguibilità del risanamento” da ritrovarsi nell'effettivo proposito del debitore di conduzione di trattative con il ceto creditorio, dall'altro nella “proporzionalità delle misure rispetto alle posizioni dei creditori destinatari” in osservanza dell' “equo contemperamento degli interessi secondo il principio di buona fede e correttezza che deve improntare tutto il percorso di composizione negoziata”.

Il Tribunale di Catania ha anche ritenuto insussistenti “ragioni ostative” all'accoglimento delle misure protettive.

Alla luce della ratio dell'art. 6 D.L. n. 118/2021 conv. L. n. 147/2021 (favorire l ricorso alla composizione negoziata, consentendo all'imprenditore, che avvii il percorso di risanamento, la possibilità di fruire di misure protettive del patrimonio ovvero l'adozione di provvedimenti cautelari al fine di favorire il buon esito delle trattative), la misura protettiva è, quindi, funzionale a salvaguardare una aspettativa, piuttosto che un bene concreto.

Maggiori saranno le applicazioni e il ricorso alle misure protettive, maggiore sarà la possibilità per l'imprenditore di risanare l'attività e garantire la continuità aziendale, con ovvi e naturali risvolti sull'intero comparto.