I limiti all'accesso degli atti di gara in relazione alla tutela del segreto tecnico e commerciale

Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello per la riforma di un'ordinanza collegiale del TAR per la Puglia di rigetto del ricorso, proposto ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a., avverso il parziale diniego della stazione appaltante all'istanza di accesso all'offerta tecnica integrale per la parte specifica relativa al segreto tecnico e commerciale.

Il Collegio ha ritenuto generica la motivazione recata nella predetta istanza di accesso, ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che prevede disposizioni speciali sull'accesso agli atti di gara rispetto alla disciplina generale dell'accesso contenuta negli artt. 22-28 della l. n. 241/1990, a tutela delle specifiche esigenze della riservatezza, onde evitare l'uso emulativo e l'indiscriminata divulgazione dei segreti industriali e commerciali detenuti da altri concorrenti e pregiudicarne la competitività nel mercato di riferimento.

Tuttavia, sebbene la normativa speciale, sopra citata, preveda l'esclusione dell'accesso alle informazioni contenute nell'offerta che costituiscono segreti tecnici o commerciali, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, è indispensabile che sussista una motivata e comprovata dichiarazione con la quale la stazione appaltante, oppure il concorrente controinteressato, dimostri in maniera circostanziata che nella documentazione richiesta siano custodite informazioni segrete afferenti il know-how tecnico o commerciale, nonché le specifiche ragioni per cui non possono essere divulgate.

Viceversa, l'ostensione dell'offerta tecnica deve essere consentita nel caso del c.d. “diritto di accesso difensivo” per la difesa in giudizio degli interessi dell'istante, ritenuta prevalente rispetto all'esigenza di riservatezza. Però, in questo caso, secondo il generale criterio di riparto, il ricorrente, in sede processuale, e il richiedente, in sede procedimentale, hanno l'onere della prova circa la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta per le esigenze difensive in uno specifico giudizio, ovvero della “stretta strumentalità” alla difesa di una situazione soggettiva che si assume danneggiata, non essendo sufficiente un riferimento a generiche esigenze probatorie e motivazioni difensive. In assenza della dimostrazione della “stretta indispensabilità” della documentazione, la domanda di accesso è inammissibile, comportando un tentativo “meramente esplorativo” di conoscere la documentazione degli atti di gara.

La valutazione di stretta indispensabilità, come affermato dalla recente giurisprudenza amministrativa, deve essere rigorosa e svolta in concreto, in quanto costituisce il criterio per regolare la relazione tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale.

Pertanto, ai fini dell'accesso agli atti di gara, in applicazione del sistema di motivazione c.d. “a doppia mandata”, sopra decritto, l'istante deve dimostrare il nesso di strumentalità (c.d. stretta indispensabilità) tra la documentazione da ostendere e la situazione finale controversa, ossia l'effettiva concreta utilità di ottenere la documentazione richiesta, mentre la parte controinteressata all'accesso deve motivare le specifiche ragioni di tutela della riservatezza di un effettivo segreto industriale o commerciale contenuto negli atti di gara.