Riflessioni sullo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici

Desidero innanzitutto sinceramente ringraziare gli organizzatori dell'Incontro - e in particolare Giulia Avanzini - per avermi invitato a partecipare alla presentazione di questo interessante volume e, soprattutto, Aldo Travi per averlo scritto.

Chi mi conosce e ha avuto occasione di ascoltare i miei interventi e leggere i miei scritti degli ultimi lustri sa che, salvo che per la tesi della giurisdizione unica, sono assolutamente in linea con le posizioni espresse dall'Autore, con il quale del resto abbiamo avuto molteplici occasioni di confronto.

La profonda stima che ho sempre nutrito per Aldo, sin da quando, senza conoscerci, abbiamo scritto in parallelo le monografie sulle sanzioni amministrative che ci hanno portato (nel lontano 1986) al conseguimento della cattedra, si è andata consolidando e rafforzando negli anni e la lettura del volume che oggi presentiamo la ha ulteriormente rafforzata.

Con il suo stile estremamente sobrio, ma anche estremamente fermo, l'A. ha illustrato in modo formalmente pacato, ma con assoluta chiarezza e “severità” le fortissime criticità determinate dalle evidenti inefficienze della macchina amministrativa; e l'urgenza - come Egli assai giustamente sottolinea, più che la mera esigenza - di risolverle.

E ho molto apprezzato anche la scelta di pubblicare il testo nella collana promossa dalla casa editrice Vita e Pensiero, ispirata, come si legge nella premessa -pur troppo modesta- dello stesso A., dalla volontà di suscitare un maggiore interesse dei cittadini per le tematiche giuridiche dell'amministrazione pubblica o, nella più moderna prospettiva di Mimmo Sorace, delle amministrazioni pubbliche, perché “l'amministrazione non riceve in Italia la considerazione che sarebbe necessaria nonostante che il suo ruolo sia decisivo per l'interesse di tutti” e “questa distanza rappresenta uno dei problemi più importanti del nostro Paese”. Queste parole, che leggo a p. 18, in chiusura della Premessa, sono più o meno quelle con le quali inizio il mio corso di lezioni di Diritto amministrativo progredito, cercando di stimolare gli studenti a prestare massima attenzione per una materia che è assolutamente fondamentale per comprendere e risolvere i problemi da cui dipendono la tenuta e lo sviluppo, sociale, culturale ed economico, del nostro Paese. Ed è una grandissima soddisfazione vederli progressivamente appassionare al suo studio e, soprattutto, accogliere la sollecitazione a scegliere percorsi lavorativi che, pur meno redditizi di altri, potrebbero farli contribuire a migliorare il funzionamento della “macchina amministrativa”.

Il futuro è nelle mani dei nostri giovani ed è compito dell'Accademia dare loro consapevolezza di questo e instillare in loro fiducia nelle loro capacità e coscienza del loro dovere di reagire alle criticità e adoperarsi per superarle. È la nostra battaglia e dobbiamo tutti insieme combatterla: i giovani per primi.

Anche il titolo mi è parso particolarmente felice e denso di significato: come viene poi spiegato nel testo, “la qualità dell'amministrazione si traduce in un beneficio non occasionale per il cittadino e perciò contribuisce al modo di essere proprio” dello stesso e si può conseguentemente affermare che “l'amministrazione pubblica ha come ragione fondamentale il servizio alle persone, considerate sia come singoli sia come collettività” (p. 25) e che, come l'A. riprende da un illustre studioso americano, se non esplica tale ruolo servente, “non serve”.

Dalla nostra Costituzione, Aldo Travi trae poi la giustissima considerazione che la nozione di interesse pubblico, la cui realizzazione costituisce la ragion d'essere della p.A. e della sua attività, “allude, in ultima analisi, alla dignità delle persone e al principio di eguaglianza in senso sostanziale”, riconosciuti dagli artt. 2 e 3 Cost.; e, ancora, che, coerentemente, “anche l'interesse di una sola persona può essere in tutti i sensi interesse pubblico” e “il principio di solidarietà, che distingue lo svolgimento dell'attività dell'amministrazione rispetto ad altre attività pubbliche (si pensi all'attività giurisdizionale), esige che anche la posizione del singolo sia sempre adeguatamente salvaguardata”: logica nella quale si colloca anche il principio di imparzialità. La garanzia del cittadino e il principio democratico sono peraltro alla base anche del principio di legalità, che, come opportunamente rimarcato nel volume, “rappresenta uno degli assunti centrali del diritto amministrativo”, perché, senza una legge che lo preveda, l'amministrazione non può esercitare alcun potere.

Giulia Avanzini mi ha chiesto di concentrare l'intervento sui contratti pubblici e cercherò di rispettare le consegne. Ma, come vedremo, le considerazioni che precedono sono funzionali anche a tali fini.

Il volume, dopo una riflessione di carattere generale sulle misure di semplificazione (che, come testimoniano i miei scritti e le considerazioni svolte in varie occasioni anche sul PNRR, mi vede pienamente d'accordo), dedica, logicamente, ampio spazio alla tematica della contrattualistica pubblica, che, come noto, è oggi più che mai attuale, dal momento che lo scorso 16 dicembre il Governo ha approvato “in via preliminare”, con alcune modifiche, lo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici presentatogli dal Consiglio di Stato (1), trasmesso poi alle Camere il 6 gennaio, avviando così l'iter che, previa acquisizione dei pareri delle Commissioni parlamentari e della Conferenza unificata, dovrebbe portare, entro il 31 marzo, all'approvazione definitiva del Codice (2).

Nonostante tutte le migliori intenzioni e tutti gli sforzi dei redattori, è dunque verosimile che gli enti aggiudicatori e gli operatori economici, ma anche i loro consulenti e difensori e, naturalmente, i magistrati si troveranno inevitabilmente di fronte a nuovi dubbi e incertezze, e subiranno -si spera non troppo- quell'effetto di disorientamento denunciato e paventato da Aldo Travi a p. 113 del suo testo.

Per cercare di ridurre tali rischi, il testo normativo è accompagnato da un'ampia e dettagliata Relazione, che ha il pregio di non limitarsi -come spesso accade- a una mera “versione in prosa discorsiva” dell'articolato, ma intende offrire una vera “guida alla lettura” di quest'ultimo, che, se non vincola l'interprete, dovrebbe, quantomeno, anche se il condizionale è ormai d'obbligo nella nostra materia, onerarlo di giustificare l'assunzione di una diversa posizione e, soprattutto, escludere la “colpa” di chi invece vi si uniforma.

Nella medesima logica, dev'essere apprezzato l'abbandono delle linee guida dell'ANAC -strumento su cui ho espresso da sempre veementi critiche- e la scelta di redigere un Codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell'intera disciplina da attuare. Si è adottato a tal fine un innovativo meccanismo di delegificazione, che opera sugli allegati al Codice: legislativi in prima applicazione, anche regolamentari a regime. La fonte regolamentare, pur evidentemente più agile di quella legislativa -e, come tale, leggendo l'altra faccia della medaglia, soggetta a un più alto rischio di frequenti modifiche-, ha il pregio di valere comunque solo per il futuro e superare la confusione derivante dall'incertezza dell'inquadramento e della natura delle linee guida ANAC.

Con riferimento ai contenuti del Codice, i primi problemi interpretativi sono sorti, come emerso sin dai primi commenti, dai “Principi generali”, cui il testo dedica, in apertura, ben undici articoli (l'art. 12 opera un rinvio esterno, per quanto attiene alle procedure di affidamento, alla legge generale sull'azione amministrativa e, per quanto attiene alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione, al Codice civile) (3).

I principi enunciati nei primi tre articoli assumono una valenza particolare, in quanto l'art. 4 li individua espressamente come “criterio interpretativo e applicativo” delle disposizioni codicistiche.

Come evidenziato anche dai comunicati stampa, i primi due articoli introducono i -discussi-principi del “risultato” (art. 1) e della “fiducia” (art. 2).

Il primo dispone che le “stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo […]”. Il riferimento alla “massima tempestività” e la valorizzazione, da varie parti, del rilievo prioritario che esso darebbe all'esigenza del “fare”, anche rispetto a quella del “fare bene” e di seguire le regole per la migliore selezione, hanno destato giuste preoccupazioni in chi, come Aldo Travi, come chi via parla e come, fortunatamente, diversi altri studiosi, ritiene che la rapidità del processo decisionale possa essere solo un valore aggiunto rispetto alla sua qualità. Per evitare distorte chiavi di lettura della disposizione (che vedano invece il valore preminente nella rapidità dell'affidamento, a discapito della validità della scelta) merita però richiamare l'attenzione sull'espresso richiamo operato dall'art. 1, sia alla “qualità” che al rispetto dei principi di “legalità, trasparenza e concorrenza”, che opportunamente ne chiude il primo comma (anche se la concorrenza è dichiarata poi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile), e alla finalizzazione del principio del risultato “all'interesse della comunità e al raggiungimento degli obiettivi dell'UE”. Tali -necessari- temperamenti al criterio della rapidità sono invero parte integrante del “principio del risultato” e devono essere tenuti ben presenti anche nella lettura del quarto comma dello stesso art. 1, che stabilisce che detto principio costituisce “criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva”.

In uno Stato di diritto, la certezza e la prevedibilità delle regole è invero un principio e un canone ermeneutico irrinunciabile, che non può essere sacrificato in nome della rapidità ad ogni costo dell'affidamento e dell'esecuzione di prestazioni che, deviando dal rispetto delle regole, non assicurino la qualità soggettiva del contraente e quella contenutistica dell'offerta e, per l'effetto, quella della prestazione.

Si apprezza, in quest'ottica, la precisazione, nella Relazione, che “Il nesso tra “risultato” e “concorrenza”, la seconda in funzione del primo, è già rafforzato dalla dizione del comma 1, dove si specifica che non si persegue “un risultato purché sia”, ma un risultato “virtuoso”, che accresca la qualità, diminuisca i costi, aumenti la produttività, etc. Una diversa impostazione (secondo cui la P.A. non cura più l'interesse pubblico, perché il suo obiettivo diventa la gara) sarebbe, oltre che irragionevole, ancor più difficile da sostenere in un contesto economico-sociale che, nel quadro di un drammatico conflitto bellico, oggi richiede una nuova leva economica, da realizzare anche (e soprattutto) nel settore delle commesse pubbliche”.

Le considerazioni di Aldo Travi sull'amministrazione come servizio al cittadino e l'esperienza negativa di affidamenti rapidi, ma inefficienti -come i gravissimi e notissimi casi della manutenzione del ponte Morandi di Genova e della fornitura delle mascherine anti-covid19- dimostrano come il principio della rapidità del risultato, che -si ribadisce- non identifica il “principio del risultato” nella sua necessaria integralità, non possa essere strumentalmente invocato come chiave di deroga all'osservanza di quelli che la Costituzione e le fonti europee chiedono (e impongono) all'amministrazione di rispettare per il legittimo espletamento del ruolo cui è destinata.

Preoccupa, tuttavia, l'osservazione, in un successivo passaggio della Relazione illustrativa del Codice, che “Il risultato si inquadra nel contesto della legalità e della concorrenza: ma tramite la sua codificazione si vuole ribadire che legalità e concorrenza da sole non bastano, perché l'obiettivo rimane la realizzazione delle opere pubbliche e la soddisfazione dell'interesse della collettività”, come se il raggiungimento di tale obiettivo potesse prevalere su quel contesto. E preoccupa del pari l'affermazione che il comma 4 dell'art. 1, “in coerenza con il principio della fiducia declinato nell'art. 2, valorizza il raggiungimento del risultato come elemento da valutare, in sede di responsabilità (amministrativa e disciplinare)”e che nell'ottica di ridurre la burocrazia difensiva “si “premia” il funzionario che raggiunge il risultato attenuando il peso di eventuali errori potenzialmente forieri di responsabilità del funzionario pubblico”. Non è chiaro, infatti, quale “risultato” si premi e non convince che possa essere quello dell'affidamento a qualsiasi costo.

Ne sono, del resto, conferma, le precisazioni, nella stessa Relazione, con riferimento all'art. 3, dedicato al “principio dell'accesso al mercato”, che tale principio “rappresenta a sua volta un risultato che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono perseguire attraverso la funzionalizzazione dei principi più generali” di correttezza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità dell'azione amministrativa e, ancora, che “l'imparzialità e la non discriminazione, che per la loro stretta complementarità sono richiamate “in coppia”, quasi come si trattasse di un'endiadi, hanno un diretto fondamento nell'art. 97 Cost. e nei principi europei in materia di tutela della concorrenza e libera circolazione e rappresentano principi che, calati nella fase di affidamento dei contratti pubblici, impongono alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare la parità di trattamento fra gli operatori economici, contribuendo anch'essi al conseguimento del miglior risultato possibile nell'affidamento e nell'esecuzione dei contratti pubblici”.

Neppure l'urgenza di utilizzare i fondi PNRR può, invero, giustificare la “rinuncia” al rispetto di tali principi e, con esso, alla qualità, come una distorta valorizzazione della mera accelerazione e semplificazione della procedura rischia fortemente di determinare. Mi piace ancora una volta richiamare, condividendole, le parole usate da Aldo Travi quando, a conclusione di alcune considerazioni a proposito della scelta del sistema di aggiudicazione (tra massimo ribasso e offerta economicamente più vantaggiosa), osserva che esse “evidenziano come la procedura più semplice e più facile per le amministrazioni non sia anche idonea a garantire un risultato accettabile. Anzi tendenzialmente emerge una contraddizione fra le semplicità della procedura e la bontà della prestazione” (p. 121).

Ma qual è, allora, la soluzione? Di nuovo, la qualità. Questa volta, quella dell'organizzazione amministrativa, che deve avere le competenze tecniche per proporre, regolare, scegliere, verificare, vigilare. Si legge così a p. 134 del volume che “solo un'amministrazione tecnicamente preparata è in grado di gestire in modo efficiente l'attività contrattuale; ciò significa, fra l'altro, che dato che l'attività contrattuale rappresenta una necessità primaria per l'amministrazione, solo un'amministrazione tecnicamente preparata è in grado di svolgere adeguatamente la sua missione”. Da cui la ritenuta “urgenza di potenziare le componenti tecniche delle amministrazioni, superando la concezione ancora diffusa che preferisce le esternalizzazioni e che traduce le problematiche contrattuali con ragioni di ordine principalmente legale”, mentre “è necessario il recupero di uno spazio di professionalità tecniche all'interno dell'amministrazione”: un obiettivo ambizioso, che Aldo Travi ritiene però possibile, invocando gli esempi fruttuosi dell'implemento degli apparati contabili di alcuni comuni. Non è evidentemente realistico pensare di riuscirvi nei tempi ristretti dell'attuazione del PNRR. Ma bisogna iniziare a farlo. E proprio i fondi del PNRR e l'accento che esso correttamente pone sulla formazione impongono di farlo. Così come occorre accelerare la digitalizzazione dell'Amministrazione: ho seguito due vicende contro Roma Capitale che non è stata in grado di reperire nei suoi archivi notizie sulla proprietà di alcuni immobili….e in una di queste vicende la procedura di ripristino di un cavalca-ferrovia in piena città è stata bloccata oltre un anno per questo motivo… perché senza istanza della proprietà la Soprintendenza non effettuava la verifica dell'interesse culturale che poi (quando Regione e RC hanno deciso di considerare la proprietà al 50%) ha avuto esito negativo. Il che conferma la fondatezza delle critiche mosse da Aldo Travi allo svolgimento sequenziale invece che contestuale delle fasi sub procedimentali. Il tema ci porta a un profilo importante del Codice dei contratti, su cui però tornerò tra un attimo.

Mi sembra infatti importante richiamare prima l'attenzione sull'art. 2, che afferma il principio generale della reciproca fiducia “nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”. Come risulta dai comunicati stampa e dai primi commenti, il principio sembra però essenzialmente mirare alla tutela dei funzionari pubblici, delimitandone la responsabilità, al fine di contrastare la c.d. “paura della firma”. Si legge infatti significativamente nella Relazione che “il nuovo codice vuole dare, sin dalle sue disposizioni di principio, il segnale di un cambiamento profondo, che – fermo restando ovviamente il perseguimento convinto di ogni forma di irregolarità – miri a valorizzare lo spirito di iniziativa e la discrezionalità degli amministratori pubblici, introducendo una “rete di protezione” rispetto all'alto rischio che accompagna il loro operato”.

Si ricorda tuttavia che l'art. 21 del decreto semplificazioni 2020 (d.l. 76/2020, convertito nella l. 120 e operante a oggi fino al 30 giugno 2023, ma verosimilmente a oltranza) ha limitato in via generale la responsabilità erariale per gli atti dei funzionari pubblici ai casi di dolo, circoscrivendo quella per colpa grave ai casi di condotte omissive; e si segnala che lo stesso Schema di Codice, a proposito del superamento dei termini della procedura di affidamento e della mancata o tardiva stipula del contratto, dispone semplicemente che la condotta “costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso” (artt. 17 e 18). Scompare quindi il riferimento contenuto nell'art. 32 del Codice 2016 alla responsabilità erariale e disciplinare. Gli unici riferimenti nel nuovo testo alla responsabilità del soggetto agente per danno erariale sono infatti contenuti nell'art. 215 dello Schema, a proposito dell'inosservanza dei pareri e delle determinazioni del Collegio consultivo tecnico. E nessuna disposizione dell'articolato fa riferimento alla responsabilità disciplinare.

La prospettiva accolta dallo Schema -e, come visto, dichiarata nella Relazione- è del resto espressamente nel senso di implementare e rafforzare i poteri valutativi e la discrezionalità degli enti aggiudicatori, in linea con la logica del risultato, “consistente nel realizzare un'opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività”, e implicante “il superamento di ogni forma di inerzia e l'esercizio effettivo della discrezionalità di cui la P.A.”; e in linea anche con la delimitazione dell'abuso d'ufficio, apprezzata dalla stessa Relazione come “il definitivo superamento di quell'orientamento giurisprudenziale che, attraverso la valorizzazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità, aveva in passato ricondotto nel campo di applicazione dell'abuso d'ufficio anche l'eccesso di potere, con conseguente sindacato da parte del giudice penale delle scelte discrezionali del pubblico ufficiale”.

In quest'ottica, la Relazione rimarca la perimetrazione dell'ambito della colpa grave operata dall'art. 2 e coincidente con “la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l'omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell'attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell'agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto”; mentre “non costituisce colpa grave la violazione o l'omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”.

Il problema sarà il contenuto che si vorrà dare all'aggettivo palese. Si lascia quindi, in buona sostanza, alla giurisprudenza il temperamento tra la celerità che porterebbe a ridurre le “cautele, verifiche ed informazioni preventive” e la violazione delle regole di “prudenza, perizia e diligenza” che richiederebbero una attività istruttoria più complessa.

La consapevolezza dell'oggettiva difficoltà di trovare il giusto punto di equilibrio tra rapidità da un lato e correttezza e qualità dall'altro emerge dal comma 4 dell'art. 2, laddove dispone che “Per promuovere la fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all'articolo 15, comma 7”. Il riferimento alla copertura assicurativa allontana il testo dalla cura dell'interesse pubblico, mentre sono sicuramente apprezzabili, anche alla luce di quanto osservato da Aldo Travi, le previsioni finalizzate all'implemento delle competenze professionali degli enti aggiudicatori.

Lasciando da parte gli altri principi, mi limito a segnalare che altre importanti novità del codice riguardano, anche in linea con le esigenze rappresentate nel volume di Aldo Travi, la forte spinta verso la digitalizzazione, la programmazione di infrastrutture prioritarie, l'appalto integrato, una maggiore flessibilità per i settori speciali, il riordino delle competenze dell'ANAC (oltre all'eliminazione delle linee guida, il rafforzamento delle funzioni sanzionatorie e la titolarità in via esclusiva della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, con l'anagrafe unica delle stazioni appaltanti, compreso l'elenco dei soggetti aggregatori, nonché l'anagrafe degli operatori economici), la revisione delle soglie al di sotto delle quali gli appalti potranno essere affidati senza gara, il partenariato pubblico-privato (cui è dedicato l'intero IV libro), l'introduzione del c.d. “subappalto a cascata”, la revisione prezzi (per la quale sono state trasposte nel Codice le norme emergenziali che fissano l'alea al 5% e la quota di copertura dei prezzi), le qualificazioni delle stazioni appaltanti (anche se il Governo ha alzato la soglia fino alla quale i piccoli comuni potranno affidare direttamente i lavori); la trasparenza delle procedure di affidamento e l'accesso ai relativi atti per i concorrenti non definitivamente esclusi; la decorrenza dei termini di impugnazione e l'inserimento nel Codice della disciplina del Collegio consultivo tecnico.

Nell'ottica di una effettiva accelerazione della stipula del contratto e di una più effettiva tutela dei concorrenti non definitivamente esclusi, lo Schema è intervenuto anche sulle fasi delle procedure di affidamento, sulla trasparenza degli atti di gara, sulle comunicazioni e sulla decorrenza dei termini di impugnazione. A questi fini merita leggere in combinato disposto gli artt. 17, 18, 36, 90 e 209.

In particolare, accogliendo una proposta che avevo da vario tempo avanzato (4), l'art. 17, reintroduce la distinzione tra “proposta di aggiudicazione” e “aggiudicazione”, disponendo, al comma 5, che “L'organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione, che è immediatamente efficace” e, al comma 7, che “Una volta disposta l'aggiudicazione, il contratto è stipulato secondo quanto previsto dall'articolo 18”.

La decorrenza del termine dilatorio (c.d. standstill procedimentale) per la stipula del contratto e dei termini di impugnazione sono pertanto più coerentemente posticipati all'esito della verifica dei requisiti e alla conseguente comunicazione (ai sensi dell'art. 90) della -effettiva- aggiudicazione.

L'art. 18 dispone, infatti, opportunamente, al comma 3 che “Il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni” di tale provvedimento e l'art. 36 sottolinea, al comma 9, che “Il termine di impugnazione dell'aggiudicazione e dell'ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione di cui all'articolo 90”. La disposizione, ripresa dall'art. 209 -che sostituisce l'art. 120 c.p.a.- si combina con i commi 1 e 2 dello stesso art. 36, i quali dispongono che “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90. 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.”.

In questo modo si reintroduce e si rafforza il sistema di accesso automatico e immediato (senza onere di richiesta) a tutti i verbali, dati, atti e informazioni della procedura, ivi comprese le offerte dei primi cinque candidati nelle parti che la stazione appaltante o l'ente concedente non ha ritenuto di dover oscurare (anche se occorrerebbe, per maggiore chiarezza, aggiungere anche nel secondo periodo l'inciso “contestualmente alla comunicazione dell'aggiudicazione”). Il sistema mira così ad evitare i ricorsi “al buio” (con inutile dispendio di energie e consumo della risorsa giustizia) e a dare, sin da subito, massima informazione ai concorrenti interessati a verificare la correttezza della gara ed eventualmente a contestarne l'esito. A questi fini l'art. 36 introduce un rito specialissimo per contestare, rispettivamente, da parte dell'offerente, l'eventuale totale/parziale diniego di oscuramento e, da parte degli altri concorrenti, l'eventuale eccesso di oscuramento.

Più correttamente, pertanto, la decorrenza del termine di impugnazione - tanto per l'aggiudicazione, quanto, a maggior ragione, per l'ammissione e la valutazione delle offerte diverse dall'aggiudicataria (di cui l'art. 90 non prevede alcuna comunicazione, a meno che si inserisca nell'obbligo di comunicazione dell'aggiudicazione anche quello della graduatoria) - dovrebbe essere ancorata, per i vizi deducibili da atti ostesi successivamente alla comunicazione del provvedimento impugnato, al momento in cui tali atti vengono effettivamente resi disponibili.

La norma deve essere sotto questo profilo meglio coordinata con il nuovo art. 120 c.p.a. che, nel testo riscritto dall'art. 209 dello Schema, dispone che il termine di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinati dal Codice “decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici”.

Dal momento che la certezza del termine di impugnazione costituisce una garanzia di effettività della tutela assolutamente irrinunciabile, anche quest'ultima disposizione dovrebbe però essere opportunamente integrata, al fine di rendere ineccepibile che (i) la dilazione non può essere un'opzione, ma vale solo per i vizi non ancora conoscibili; (ii) si tratta di una dilazione e non di una anticipazione: quest'ultimo chiarimento, se pure teoricamente ultroneo alla luce del riportato comma 9 dell'art. 36, è a mio avviso essenziale per non dare spazio a strumentali eccezioni delle amministrazioni resistenti o dei controinteressati sulla necessità di anticipare l'impugnazione di verbali e atti endoprocedimentali casualmente conosciuti “prima” della comunicazione di quello effettivamente lesivo o, all'opposto, a un atteggiamento di estrema prudenza dei ricorrenti (c.d. “contenzioso cautelativo”) con inutile spreco della risorsa giustizia.

Il nuovo secondo periodo del comma 2 dell'art. 120 potrebbe a questi fini essere allora più opportunamente così riformulato: “Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione dell'atto impugnato ai sensi dell'articolo 90 del codice dei contratti pubblici oppure, se si impugnano atti diversi e non direttamente comunicati oppure si denunciano vizi conoscibili dagli atti messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del codice dei contratti pubblici, dai successivi momenti in cui tali atti sono stati effettivamente messi a disposizione”. Analogamente, il comma 9 dell'art. 36 potrebbe essere opportunamente integrato con la precisazione “o dai successivi momenti in cui la stazione appaltante o l'ente concedente abbia messo a disposizione gli atti impugnati e quelli da cui sono evincibili i vizi dedotti”.

La distinzione tra la proposta e l'aggiudicazione e la posticipazione a quest'ultima della decorrenza del termine di impugnazione e dello standstill procedimentale, come avevo più volte rappresentato, ha comunque l'importante scopo di evitare inutili contenziosi anteriormente all'esito della verifica dei requisiti e, al contempo, “bruciare” la dilazione della stipula del contratto in un periodo che spesso è inferiore a quello necessario a tale verifica.

In un'ottica di migliore equilibrio tra i diversi interessi (di accelerazione e di tutela giurisdizionale) sarebbe peraltro a mio avviso più opportuno, come rappresentato anche nell'ambito della Commissione che ha lavorato alla redazione dello Schema, anticipare la fase di -eventuale- contestazione degli oscuramenti delle offerte (contro il diniego o contro l'eccesso di oscuramento) al momento della proposta, in modo da utilizzare il tempo della verifica dei requisiti per definire il pur rapidissimo rito disegnato dallo stesso art. 36 per tale contenzioso. È la “contestualizzazione” cui fa riferimento anche Aldo Travi nel suo volume.

A tali fini, come avevo proposto, occorrerebbe aggiungere alle comunicazioni di cui all'art 90 quella della proposta di aggiudicazione e della sottostante graduatoria e prevedere la messa a disposizione degli atti di cui all'art 36, commi 1 e 2, contestualmente a tale comunicazione, facendo decorrere da tale momento i termini per contestare le decisioni sull'oscuramento delle offerte, sì che, al momento dell'aggiudicazione, i concorrenti abbiano la massima disponibilità del quadro fattuale di riferimento.

Ferma restando la necessità di ogni opportuna attività istruttoria e di verifica per raggiungere un risultato di qualità (soggettiva e oggettiva) dell'affidamento, è evidente invero che l'anticipazione del contenzioso sull'accesso -ma anche l'introduzione di un termine per la verifica dei requisiti e, a monte, per il rilascio delle informazioni all'uopo necessarie da parte delle autorità e degli organismi competenti- avrebbe l'ulteriore importante effetto di ridurre il ricorso agli affidamenti d'urgenza, che è di fatto un altro strumento per aggirare l'istituto dello standstill e (quel poco che resta del)la tutela cautelare.

Sul piano dell'effettività della tutela, mi piace, peraltro, con soddisfazione, segnalare, per un verso, l'opportuna previsione, nel nuovo testo dell'art. 120 c.p.a., che la proposizione di motivi aggiunti per impugnare gli atti della medesima procedura non è soggetta al pagamento di ulteriori contributi unificati, e, per l'altro verso, la “non trasposizione” nello Schema del Codice, delle criticabili e criticate disposizioni del rito speciale PNRR inserite in sede di conversione del d.l. n. 68 del 2022 (sub art. 12-bis).

Meritano invece un caveat le due disposizioni (artt. 5, comma 4, e 209, comma 4) che, a fronte della condanna per equivalente dell'ente aggiudicatore in sostituzione della reintegrazione in forma specifica, dettano regole sostanziali e processuali inerenti al suo diritto di rivalsa nei confronti dell'aggiudicatario illegittimo. La ratio della novella, che sotto l'apparenza di una mera disciplina delle modalità di esercizio di un diritto già esistente, finisce in realtà per attribuirlo, emerge con assoluta chiarezza dalla Relazione, che è pertanto opportuno riportare nella sua interezza. Vi si legge invero significativamente che l'art. 5, comma 4, “riprendendo alcuni spunti già delineati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2 del 2017 (in materia di ottemperanza per equivalente in caso di impossibilità di ottenere in forma specifica l'aggiudicazione di un appalto), dà un fondamento normativo all'azione di rivalsa da parte dell'amministrazione (condannata al risarcimento del danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso nella procedura di gara) nei confronti dell'operatore economico che sia risultato aggiudicatario sulla base di una (sua) condotta illecita. La norma, oltre a coordinarsi con la coeva modifica dell'art. 124 c.p.a. (dove appunto si disciplina sotto il profilo processuale l'azione di rivalsa dell'amministrazione contro l'aggiudicatario originario), trova giustificazione anche in criteri di giustizia sostanziale, specie se si considera che in materia di appalti la responsabilità della p.a. è oggettiva e, talvolta, prescinde anche dall'originaria adozione di un provvedimento illegittimo: si veda il caso esaminato dalla citata sentenza dell'Ad. plen. 2 del 2017, in cui l'aggiudicazione poi rivelatasi illegittima era stata disposta in esecuzione di una sentenza di primo grado poi riformata in appello, in accoglimento del ricorso dell'originario (legittimo) aggiudicatario. Da qui la necessità – specie in un contesto ordinamentale che vede ridurre i casi di tutela specifica mediante subentro a favore della tutela per equivalente – di esplicitare un rimedio (l'azione di rivalsa appunto) che consenta di ritrasferire almeno in parte il danno risarcito dall'amministrazione sull'aggiudicatario illegittimo, che, del resto, in assenza di meccanismo di rivalsa, beneficerebbe di un arricchimento ingiusto”.

Si tratta, come ho già evidenziato in altre occasioni - e rappresentato anche in seno alla Commissione redattrice - di disposizioni che rischiano un altissimo impatto: se non vi sarà una lettura rigorosa dell'espressione “condotta illecita”, gli operatori che, in un quadro normativo e tecnico oggettivamente incerto, incorreranno in qualsivoglia violazione delle regole di aggiudicazione, saranno condannati a fare le spese di un sistema che, per privilegiare la rapidità rispetto alla qualità, ha consentito l'affidamento e l'esecuzione di una prestazione contra ius. E sembra evidente che un siffatto meccanismo, oltre a deresponsabilizzare le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, rischia di favorire gli accordi anticoncorrenziali, con verosimile pregiudizio del raggiungimento di un “buon risultato”.

(*) Il presente contributo costituisce una ulteriore riflessione della Prof.ssa Maria Alessandra Sandulli rispetto al commento già pubblicato come "Prime considerazioni sullo Schema del nuovo Codice dei contratti pubblici" effettuata in occasione dell'incontro di Studi svoltosi il 27 gennaio 2023 presso l'Università di Pavia dal titolo "Cura delle legalità e della persona", nel cui ambito è stato presentato il volume del Prof. Aldo Travi, Pubblica amministrazione, burocrazia o servizio per il cittadino?, Vita e Pensiero, Milano, 2022.

(1) Ricordo che con legge n. 78 del 21 giugno 2022 il Governo era stato delegato ad adottare “uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l'avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate”. L'art. 1, comma 4, della legge delega prevedeva peraltro che, ove il Governo intendesse demandare al Consiglio di Stato la formulazione del progetto di Codice ai sensi dell'art. 14 del t.u. n. 1954 del 1924, quest'ultimo dovesse avvalersi ai fini della stesura dell'articolato normativo “di magistrati di tribunali amministrativi regionali, di esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell'avvocatura generale dello Stato”; e che, di conseguenza, sul testo governativo non dovesse essere più acquisito il parere del Consiglio di Stato.

Avendo il 30 giugno 2022 il Presidente del Consiglio dei Ministri comunicato al Presidente del Consiglio di Stato di volersi avvalere della suddetta facoltà, ricordando altresì che l'approvazione della riforma costituisce un importante obiettivo del PNRR, il 4 luglio il Presidente Frattini (purtroppo prematuramente scomparso il 24 dicembre scorso) ha quindi istituito una Commissione speciale, da lui presieduta e con il supporto di un board composto dal Presidente aggiunto (Luigi Maruotti) e da due vice (Luigi Carbone e Rosanna De Nictolis), Presidenti titolari di sezione del Consiglio di Stato di cui uno con compiti di coordinatore (Luigi Carbone, Presidente della Sezione del Consiglio di Stato per gli atti normativi). La Commissione, composta inoltre da otto Presidenti di sezione del Consiglio di Stato, trentadue Consiglieri di Stato, dieci Consiglieri di TAR, due Avvocati dello Stato, due Consiglieri della Corte di Cassazione e un Consigliere della Corte dei conti, otto Professori universitari di prima fascia in materie giuridiche e avvocati (tra i quali ho avuto l'onore di essere inserita), quattro avvocati e sei “esperti tecnici” (economisti, ingegneri, esperti di drafting, un informatico e un Accademico della Crusca), era divisa in sei gruppi di lavoro, ciascuno guidato da uno o due Presidenti di sezione del Consiglio di Stato (Gabriele Carlotti e Roberto Giovagnoli - gruppo I; Gabriele Carlotti e Fabio Taormina - gruppo II; Carlo Saltelli e Hadrian Simonetti - gruppo III; Carlo Saltelli e Claudio Contessa - gruppo IV; Giancarlo Montedoro - gruppo V; Michele Corradino - gruppo VI), con il coordinamento generale del Presidente Luigi Carbone, supportato dal cons. Gianluca Rovelli.

I gruppi hanno elaborato – lavorando in parallelo – gli schemi di articolato dei singoli Libri del codice (il lavoro dei gruppi II e III è poi confluito prevalentemente nell'unico Libro II).

Nonostante il periodo estivo, la Commissione ha lavorato molto alacremente. In considerazione dei tempi estremamente ristretti, i vari gruppi e i rispettivi coordinatori si sono riuniti con assidua frequenza e i singoli componenti hanno lavorato individualmente su specifici adempimenti, sfruttando anche i giorni festivi.

Come evidenziato nella Relazione illustrativa, i membri della Commissione hanno lavorato senza alcun compenso e senza riduzioni del carico di lavoro e i lavori si sono articolati in riunioni plenarie di gruppo, in sottogruppi che riferivano periodicamente sull'attività svolta in occasione delle plenarie di gruppo, nonché in riunioni tra i coordinatori di gruppo, sovrintese dal coordinatore generale, per un totale di oltre 170 riunioni. Le riunioni si sono svolte quasi tutte online e si è deciso su ogni questione sulla base delle posizioni prevalentemente espresse dai componenti della Commissione, con il filtro, per ciascun gruppo, dei rispettivi coordinatori.

I testi dei sottogruppi e dei gruppi, elaborati già nella prima metà di agosto, sono stati trasmessi dai relativi coordinatori agli altri gruppi. Si è avviata così la lunga e complessa opera di rilettura, coordinamento ed elaborazione dello Schema.

Come riportato nella Relazione, il 20 ottobre, nel pieno rispetto del termine che il Governo aveva assegnato, è stato così consegnato uno “Schema preliminare di codice dei contratti”. Dopo l'insediamento del nuovo Governo, sulla base di una nuova interlocuzione avvenuta con nota del 14 novembre del Presidente del Consiglio dei Ministri, la Commissione ha continuato a lavorare, in composizione più̀ ristretta, con l'apporto soprattutto dei coordinatori, per affinare gli ultimi miglioramenti tecnici, curare il drafting, sciogliere alcune questioni giuridiche di particolare impatto, redigere un'accurata Relazione illustrativa per ogni singolo articolo (che intende fornire anche le linee guida per l'applicazione delle nuove norme) e predisporre gli allegati che garantiranno l'autoesecutività del nuovo Codice.

Lo “Schema definitivo di codice” sottoposto al Governo ha un numero di articoli analogo a quelli del Codice del 2016, ma ne riduce di molto i commi, riduce di quasi un terzo le parole e i caratteri utilizzati e, con i suoi allegati, abbatte in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione.

La Relazione precisa, inoltre, che “Gli allegati sono 35, molti consistono di poche pagine. Si tratta di un numero comunque contenuto, specie se si considera che solo le tre direttive da attuare hanno, in totale, 47 annessi e che nel nuovo codice gli allegati sostituiranno ogni altra fonte attuativa: oltre ai 25 allegati al codice attuale, essi assorbiranno 17 linee guida ANAC e 15 regolamenti ancora vigenti, alcuni dei quali di dimensioni molto ampie (tra cui il d.P.R. n. 207 del 2010, risalente addirittura all'attuazione del codice del 2006, nonché quello sui contratti del Ministero della difesa, ridotto da oltre 100 articoli a poco più di 10). Ciò è stato possibile anche rinviando, in vari casi, direttamente agli allegati delle direttive, assicurando sia uno sfoltimento della legislazione interna sia il suo adeguamento immediato e automatico alle future modifiche delle norme europee. In non pochi casi si è scelto di conservare – verificandone preventivamente il positivo impatto – le norme del codice vigente che, in sede applicativa, hanno dato buona prova di sé. Un testo a fronte le indica con chiarezza, per facilitarne la lettura e la riconoscibilità da parte di chi dovrà rispettarle. Ma anche le novità sono molteplici, tutte analiticamente illustrate nella relazione di accompagnamento, un “materiale della legge” (Gesetzmaterial) che si propone come un vero e proprio manuale operativo per l'uso del nuovo codice, assorbendo anche la funzione di indirizzo attuativo sinora rivestita dalle “linee guida non vincolanti”.

(2) Lo Schema prevede peraltro una fase transitoria di tre mesi, disciplinata dagli artt. 225 e ss. anche per ciò che attiene all'abrogazione e alla perdurante efficacia del d.lgs. n. 50/2016 e delle altre disposizioni indicate dai suddetti articoli. L'ultimo articolo dello Schema (art. 229) stabilisce infatti che “il Codice entra in vigore con i relativi allegati il 1° aprile 2023”, ma che “le disposizioni del Codice con i relativi allegati, eventualmente già sostituiti e modificati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023”.

(3) Il Titolo II, invece, codifica una serie di principi comuni a tutti i Libri del codice in materia di campo di applicazione, di responsabile unico dell'intervento e di fasi della procedura di affidamento.

(4) Da ultimo, M.A. Sandulli, Il rito speciale sui contratti pubblici nel primo decennio del c.p.a.: tra progresso e involuzione, in Dir. proc. amm., 2021, 183 e ss.