È ammessa la sostituzione della consorziata designata per l'esecuzione che abbia perso durante la gara i requisiti di cui all'art. 80 del Codice dei contratti

20 Febbraio 2023

Nei consorzi stabili, al pari che nei raggruppamenti temporanei di imprese, è possibile la sostituzione della consorziata designata dall'appalto che abbia perso i requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 con altra consorziata; pertanto, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di consentire la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate per l'esecuzione dell'appalto.

Il caso. La stazione appaltante ha revocato l'aggiudicazione disposta in favore di un consorzio stabile, avendo una delle consorziate designate per l'esecuzione dei lavori perso in corso di gara il requisito di regolarità fiscale.

Il consorzio stabile ha impugnato il provvedimento di revoca, deducendo che la stazione appaltante, in violazione dell'art. 48, co. 17, 18, 19 bis e 19 ter, d.lgs. n. 50/2016, non aveva consentito al consorzio stesso di procedere alla sostituzione della consorziata designata divenuta priva dei requisiti con altra consorziata designata.

Il TAR ha respinto il ricorso, evidenziando che l'art. 48 d.lgs. cit. (applicabile per espressa previsione del comma 19 bis anche ai consorzi stabili) consente la sostituzione in fase di gara solo nelle ipotesi di modifiche soggettive previste ai commi 17, 18 e 19; di contro, in caso di perdita dei requisiti di cui all'art. 80, la sostituzione è possibile solo ove la suddetta perdita si sia verificata in fase di esecuzione. Nel caso di specie, invece, la perdita del requisito si era verificata in fase di gara.

Per ottenere la riforma della sentenza il consorzio ha proposto appello.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, ritenendo applicabile anche alla fattispecie in esame il principio di diritto enunciato dall'Adunanza plenaria n. 2 del 2022 con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, secondo cui: “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

A sostegno di tale conclusione, il Collegio ha ricordato che il consorzio stabile è dotato di autonoma personalità giuridica, espressione di una realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, con dimensione organizzativa propria e con autonoma struttura a rilevanza esterna. Sia durante lo svolgimento della procedura di gara, che durante l'esecuzione del contratto, l'unica controparte della stazione appaltante è dunque il consorzio stabile nel suo complesso, nell'ambito del quale, a differenza delle unioni temporanee di imprese, i rapporti con le imprese consorziate e le imprese esecutrici si risolvono in rapporti interorganici, che non hanno alcuna rilevanza all'esterno nei confronti della stazione appaltante.

La modifica in sostituzione, inoltre, non inficia la natura del consorzio, quale realtà imprenditoriale distinta rispetto a quella dei singoli consorziati, sempre a condizione che il consorzio stabile rimanga nella sua totalità in possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis. La modifica in riduzione della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone infatti pur sempre il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.

L'applicabilità dei principi espressi dall'Adunanza plenaria n. 2/2022 ai consorzi stabili si pone del resto in linea anche con la ratio dell'istituto, che è quella di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara cui non avrebbero potuto partecipare con i soli propri requisiti, al tempo stesso, beneficiando di un rapporto mediato tra l'amministrazione e la consorziata data dal consorzio e dalla struttura consortile.

Su queste basi, dunque il Collegio ha affermato che è possibile la sostituzione della consorziata designata dall'appalto che abbia perso in corso di gara i requisiti di cui all'art. 80 cit. con altra consorziata; laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di consentire la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate per l'esecuzione dell'appalto.