Le facoltà previste dall'art. 95 del codice antimafia non operano in via stricto sensu succedanea a quelle di cui all'art. 94, comma 3, ovvero solo e necessariamente dopo che siano state svolte le valutazioni e le verifiche istruttorie contemplate da quest'ultima previsione normativa.
Il Collegio è chiamato a pronunciarsi sulle conseguenze che derivano da una sopravvenuta interdittiva antimafia a carico di una delle mandanti di un Raggruppamento Temporaneo di Imprese, chiarendo il rapporto tra i diversi rimedi previsti dal Codice antimafia.
In particolare, il Consiglio prende in rassegna tanto il recesso dal contratto di appalto, dettato, come regola generale dall'art. 94 comma 2 d.lgs. n. 159/2011, quanto le eccezionali ipotesi di prosecuzione del rapporto in essere per ragioni di necessità e urgenza ai sensi del successivo comma terzo e di prosecuzione previa rimodulazione della composizione del raggruppamento, con estromissione del mandante interdetto ai sensi dell'successivo art. 95, comma 1.
Il Consiglio, in prima battuta, affronta il tema del rapporto logico-temporale tra i tre diversi rimedi previsti dal Codice antimafia in caso di adozione di un provvedimento interdittivo a carico di uno dei mandanti.
Al Collegio, invero, non convince, in particolare, l'ordine logico-sistematico nel quale, secondo la parte ricorrente, verrebbero a porsi tra di loro gli artt. 94, comma 3, e 95, comma 1 e L'art. 94 del Codice antimafia.
L'art. 94 del d.lgs. n. 159/2011, al comma 2 fissa il principio di diritto secondo il quale, nel caso in cui l'informativa interdittiva a carico dell'aggiudicatario sopraggiunga “successivamente alla stipula del contratto” (dunque nelle more della sua esecuzione), grava sull'amministrazione aggiudicatrice l'obbligo di procedere al recesso (pubblicistico) dal contratto, in tal modo realizzandosi la particolare ipotesi di condicio iuris risolutiva richiamata dal precedente art. 92;
Al successivo comma 3, continua il Collegio, il legislatore individua, invece, l'eccezione al principio in questione e stabilisce (anche in questo caso, con disposizione apparentemente tassativa e non meramente facoltizzante) che “[le amministrazioni aggiudicatrici] non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l'opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell'interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
Dalla piana lettura del dato testuale, osserva il Collegio, si evince che le due fattispecie contemplate ai commi 2 e 3 si collocano entrambe nella fase esecutiva del contratto: eloquente in tal senso è il riferimento all'opera “in corso di ultimazione” o, per quanto concerne l'appalto di fornitura di beni e servizi, al “soggetto che la fornisce”, tutte espressioni che lasciano chiaramente intendere l'attuale svolgimento della fase esecutiva.
Il successivo art. 95, comma 1, prevede che “Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto”.
L'intervento di sostituzione/estromissione dell'impresa interdetta disciplinato dall'art. 95, comma 1, si colloca anch'esso, osserva il Consiglio, in un momento successivo alla stipula del contratto.
Detta specifica fattispecie opera, al pari dell'art. 94, comma 3, al fine di evitare che l'effetto interdittivo possa ostacolare la regolare prosecuzione del contratto.
Mentre, tuttavia, l'art. 94, comma 3, realizza questa finalità attraverso la prosecuzione del rapporto con il soggetto interdetto, l'art. 95 consente che l'esecuzione del contratto avvenga da parte di un raggruppamento (in parte) diverso da quello aggiudicatario, poiché emendato dell'impresa interdetta. Rescisso il contatto con l'impresa veicolante il rischio infiltrativo, il contratto viene salvaguardato nei riguardi delle rimanenti componenti dell'RTI, in tal modo, rileva il Consiglio, viene garantita la realizzazione dello scopo negoziale dell'appalto.
Occorre ulteriormente osservare, continua il Collegio, che le facoltà previste dall'art. 95 non operano in via stricto sensu succedanea a quelle di cui all'art. 94, comma 3, ovvero solo e necessariamente dopo che siano state svolte le valutazioni e le verifiche istruttorie contemplate da quest'ultima previsione normativa. Ed invero, non solo nessuna indicazione testuale si trae in tal senso dal dettato delle due disposizioni ma, dal punto di vista pratico, è ben possibile che la permanenza del vincolo contrattuale in capo ai residui componenti dell'ATI soddisfi appieno le esigenze della stazione appaltante e realizzi più e meglio le finalità di rapida esecuzione del contratto avute di mira dall'art. 94, comma 3.
il Collegio, facendo applicazione dei suddetti principi, ritiene non vi sia alcuna ragione logica che imponga come soluzione necessariamente prioritaria l'esperimento dei rimedi previsti dall'art. 94, comma 3 e, solo in via residuale o subordinata, il ricorso alle facoltà di cui all'art. 95, comma 1.
Non è dunque vero, che nel caso di specie, l'Amministrazione, prima di avallare l'estromissione dell'impresa soggetta ad interdittiva - e la nuova configurazione dell'ATI, avrebbe dovuto verificare la insussistenza dei presupposti di cui all'art. 94, comma 3. Nelle valutazioni della stazione appaltante, l'estromissione di quest'ultima e la prosecuzione del contratto con le altre imprese dell'ATI sono misure autonomamente satisfattive dell'interesse alla corretta esecuzione del contratto nel rispetto dei parametri di legalità.