Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della P.A. non può essere condizionato da valutazioni dell'ANAC rese nell'ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell'art. 213, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le c.d. notizie utili, l'Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l'utilità dell'inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali.
Il Collegio è chiamato a valutare se il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della Stazione Appaltante possa essere o meno condizionato da valutazioni dell'ANAC rese nell'ambito di un procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell'art. 213, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016.
In particolare, il TAR si interroga se, a fronte di un parere reso dall'Autorità, sia comunque la stazione appaltante a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano o meno per un illecito professionale.
Il Collegio, richiamando precedenti orientamenti, anzitutto osserva che il grave illecito professionale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50/2016 costituisce un concetto giuridico indeterminato, sicché la norma rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l'individuazione delle condotte idonee a minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti.
L'amministrazione, continua il Collegio, deve valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi che siano stati raccolti depongano per un illecito professionale tanto grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore (si veda Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2022, n.164).
Il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un rilevante margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2021, n.7223; idem 3 giugno 2021, n. 4248).
Tale interpretazione, sottolinea il Tribunale, è conforme al diritto europeo, nella sua declinazione operata dalla Corte di Giustizia, secondo cui il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull'accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (cfr. sentenza della Corte di Giustizia UE del 19 giugno 2019, adottata a definizione della causa n. 41/2018: “l'art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”).
Tutto ciò premesso, aggiunge il giudice di prime cure, il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della P.A. non può essere condizionato da valutazioni dell'ANAC rese nell'ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell'art. 213, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016.
Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le c.d. notizie utili, osserva il TAR, l'Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l'utilità dell'inserimento della notizia nel Casellario per le future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), sia dalla consolidata giurisprudenza.
A parere del Tribunale la ratio dell'annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell'art. 213, comma 10, del Codice dei contratti pubblici traspare, infatti, dalla stessa formulazione dell'enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici ( si veda Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell'ambito della singola procedura di gara ( si veda Cons. Stato, sez. III 2 agosto 2021 n. 5659).
Il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi, conclude osservando che il giudizio di non affidabilità e integrità dell'operatore economico, cui è pervenuta la Stazione Appaltante, si fonda su elementi concretamente valutati in base ad un'autonoma operazione di discernimento, che fanno emergere, un quadro vacillante sotto il profilo dell'affidabilità della società.