Appalti di servizi: consorzio stabile e possibilità di ricorrere al cumulo alla rinfusa per l'ammissione alla gara

La sentenza in epigrafe ha aderito all'orientamento giurisprudenziale che esclude la possibilità per un consorzio stabile di ricorrere al c.d. cumulo alla rinfusa per dimostrare la propria idoneità tecnica e finanziaria ai fini dell'ammissione alle gare di appalto di servizi.

Il TAR Lombardia, sede di Milano, ha invero dato atto dell'esistenza di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti in ordine all'interpretazione dell'art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50/2016. Secondo un primo orientamento (al quale si ascrivono Cons. Stato, sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588; TAR Lazio, sez. II-quater, 7 aprile 2022, n. 4082), apertamente contrastato dalla pronuncia oggetto di segnalazione, la disposizione cennata allargherebbe l'ambito di operatività del cumulo alla rinfusa. In particolare, tale previsione si porrebbe in rapporto di specialità rispetto al primo comma dell'articolo 47, il quale prevede i limiti di carattere generale alla possibilità per i consorzi stabili di comprovare la propria idoneità tecnica e finanziaria computando cumulativamente i requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate non esecutrici.

Secondo questa tesi, quindi, il comma 1 dell'art. 47, nel limitare l'operatività del cumulo alla rinfusa ai soli fini della dimostrazione del possesso delle attrezzature, dei mezzi d'opera e dell'organico medio annuo, s'imporrebbe solamente nelle procedure di gara concernenti appalti di lavori. Infatti, in caso di appalti di forniture e servizi, il comma 2-bis avrebbe introdotto una disciplina ad hoc che consentirebbe, in deroga al comma 1, di ritenere soddisfatti i requisiti di partecipazione in capo al consorzio stabile anche se posseduti singolarmente dalle imprese non esecutrici. Tale ricostruzione sarebbe, secondo le pronunce iscritte in questo filone, coerente con la ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili, e del pari corrispondente alla voluntas legislatoris (risultante dalla relazione illustrativa della legge n. 55/2019, di conversione del d.l. n. 32/2019) diretta a potenziare il cumulo alla rinfusa attraverso l'aggiunzione del comma 2-bis citato.

Come anticipato, il TAR lombardo ha confutato questa tesi, recuperando gli argomenti utilizzati dal diverso orientamento giurisprudenziale (nel quale si inseriscono Cons. Stato, sez. V, 22 agosto 2022, n. 7360; TAR Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571, TAR Lazio, sez. I, 7 dicembre 2020, n. 13049 e, a livello di obiter dictum, Cons. Stato, Ad. Plen. 18 marzo 2021, n. 5) di carattere restrittivo circa la possibilità di ricorrere al cumulo alla rinfusa. Il Collegio valorizza l'argomento letterale e l'interpretazione sistematica della normativa sul cumulo alla rinfusa. In tal senso, la pronuncia sottolinea che il comma 1 dell'art. 47 è chiaro nell'enunciare i limiti all'utilizzo di tale strumento in relazione a tutte le tipologie di appalto, senza circoscriverne la riferibilità agli appalti di lavori. Il suddetto comma 1 sarebbe invero una norma generale alla luce della quale vanno letti e interpretati anche i commi successivi dell'articolo 47, di modo che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria diversi da quelli espressamente indicati nel primo comma devono essere sempre posseduti direttamente dal consorzio stabile e non per il tramite di imprese consorziate. Il comma 2 bis, pertanto, si limiterebbe a precisare, in relazione ai servizi e alle forniture, che, qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest'ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, fermo restando che in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest'ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito.

Tale ricostruzione trova, a giudizio del TAR lombardo, conferma nell'evoluzione della normativa in tema di cumulo alla rinfusa. Da un lato, infatti, il comma 2 dell'art. 47, nella sua formulazione vigente, non prevede più la possibilità [prevista invece nella formulazione introdotta dall'art. 31 del d.lgs. n. 56/2017, n.d.r.] di ricorrere all'avvalimento ai fini dell'utilizzazione dei requisiti posseduti dalle imprese consorziate non designate come esecutrici.

Dall'altro, l'abrogazione dell'art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, a norma del quale il consorzio si qualificava sulla base delle qualificazioni possedute dalle consorziate, senza alcuna distinzione tra imprese designate e non per l'esecuzione delle prestazioni, sottrarrebbe un argomento all'interpretazione ampia e generalizzata del cumulo dei requisiti alla rinfusa. L'argomento pro-concorrenziale, a sua volta, non risulta idoneo a indurre alla rimeditazione delle conclusioni raggiunte: la pronuncia ha sul punto lapidariamente affermato che la finalità di favorire la concorrenza è insita nella possibilità di utilizzare la forma del consorzio stabile, indipendentemente dall'operatività del cumulo alla rinfusa.