La questione affrontata dalla sentenza in commento verte sulla possibilità di considerare legittimo un provvedimento espulsivo automatico adottato a fronte di una ipotesi di violazione tributaria non definitivamente accertata.
Quando si tratta di violazioni tributarie non definitivamente accertate, viene in rilievo una causa di esclusione facoltativa, la quale può essere considerata anche ai fini dell'adozione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, a sua volta avente carattere ampiamente discrezionale. In tali circostanze, alla luce di quanto previsto dall'art. 57 della direttiva 2014/24/UE e dall'art. 80 del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante deve adeguatamente esporre le ragioni che l'hanno indotta a revocare l'aggiudicazione in favore della ricorrente, non potendo limitarsi ad evidenziare la sussistenza di un debito tributario. Il fatto che il debito tributario sia di importo elevato, se può costituire un elemento che può incidere sul rapporto di fiducia tra ricorrente e pubblica amministrazione, non può, d'altro canto, rappresentare l'unico elemento sul quale si fonda la valutazione di ammissione o esclusione dalla gara.
La vicenda di cui alla sentenza in oggetto trae origine dall'esclusione di un operatore economico da una procedura aperta, indetta dalla Regione Campania per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, motivata in ragione della presunta sussistenza di violazioni della normativa fiscale non definitivamente accertate, per mancato pagamento di imposte e tasse di cui all'all'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.
La stazione appaltante, dopo aver acquisito la certificazione dei carichi fiscali dell'Agenzia delle Entrate riferibili all'operatore economico oggetto di controllo, ha appurato l'esistenza di (i) una cartella di pagamento per un debito residuo di 212.942,87 euro, rateizzata precedentemente all'indizione della gara; e di (ii) un'altra cartella di pagamento per un debito di importo elevato, la quale non risultava notificata né comunicata alla ricorrente.
La stazione appaltante ha ritenuto che l'esistenza della cartella da ultimo menzionata fosse di per sé sufficiente a inibire la partecipazione dell'operatore economico e, pertanto, ha provveduto ad escluderlo dalla gara, a revocare l'aggiudicazione in favore del RTI di cui era parte e a disporre lo scorrimento della graduatoria.
Il quesito sotteso alla sentenza è se possa essere considerato legittimo un provvedimento espulsivo automatico adottato a fronte di una ipotesi di violazione tributaria non definitivamente accertata.
In punto di diritto, la decisione del TAR Campania è di particolare interesse perché offre un'analisi puntuale di come l'articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, per mezzo del quale è stato recepito l'art. 57, par. 2, della direttiva 2014/24/UE debba essere applicato a fronte di un omesso pagamento del debito tributario.
I Giudici, in particolare, muovono da una ricostruzione sistematica della norma, rilevando che il legislatore ha disciplinato (i) una causa di esclusione obbligatoria, con riferimento alle violazioni tributarie definitivamente accertate, (ii) una causa di esclusione facoltativa, invece, rispetto a violazioni tributarie non definitivamente accertate. In questa seconda ipotesi, dunque, spetta all'amministrazione valutare in concreto se la violazione tributaria sia tale da realizzare un'interruzione del rapporto di fiducia o comunque essere indice di una inaffidabilità professionale. Potere che, in ogni caso, deve essere esercitato coinvolgendo il diretto interessato e dando conto, nella motivazione del provvedimento, delle ragioni che hanno indotto l'amministrazione a optare per una determinata decisione.
L'esistenza di questo diverso regime si giustifica in ragione dell'esigenza di evitare di dover attivare l'automatismo espulsivo in presenza di qualunque violazione tributaria, anche non oggetto di un pieno e definitivo accertamento giurisdizionale.
Nel caso di specie, trattandosi di violazioni tributarie non definitivamente accertate, veniva in rilievo una causa di esclusione facoltativa. Ne consegue che la Stazione appaltante avrebbe dovuto adeguatamente esporre le ragioni che l'hanno indotta a ritenere illegittima la partecipazione alla gara e, conseguentemente, a revocare l'aggiudicazione in favore della ricorrente, non potendo semplicemente limitarsi ad evidenziare la sussistenza di un debito tributario non definitivamente accertato.
La circostanza che il debito tributario sia di importo elevato, se può costituire un elemento valutabile ai fini dell'interruzione del rapporto di fiducia tra ricorrente ed amministrazione, non può, d'altro canto, rappresentare l'unico elemento sul quale si fonda la valutazione dell'amministrazione, perché altrimenti si realizzerebbe un sostanziale automatismo espulsivo, pur in presenza di una causa facoltativa di esclusione dalla gara, non consentito dalla legge.
La stazione appaltante avrebbe dovuto specificamente motivare su tali aspetti, mentre ha direttamente disposto la revoca dell'aggiudicazione senza adeguatamente esporre le ragioni che hanno imposto tale soluzione.
Né potrebbe addursi in contrario l'argomento secondo cui il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, trattandosi, comunque, di un provvedimento discrezionale che avrebbe richiesto, sotto tale profilo, una specifica prova, non fornita dall'amministrazione resistente.
Nel caso di specie, peraltro, la stazione appaltante non ha nemmeno provato la sussistenza di una inottemperanza rilevante ai fini dell'applicazione della sanzione espulsiva, dal momento che la ricorrente ha dichiarato in giudizio di non aver mai ricevuto la notifica della cartella di pagamento e tale dichiarazione non è stata confutata attraverso la produzione di una prova contraria.
Sul punto, pertanto, anche se solo in via interpretativa - non potendo trovare applicazione ratione temporis al caso di specie - rileva il Decreto Ministero dell'Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022 (pubblicato in G. U. Serie Generale n.239 del 12 ottobre 2022), che all'art. 2 dispone che si considera violazione l'inottemperanza agli obblighi, relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:
a) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;
b) notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;
c) notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione.
Come affermato dal TAR, tale regolamento ha inteso legare la sanzione espulsiva quantomeno alla consapevolezza dell'irregolarità da parte dell'operatore economico interessato. Il regolamento ha previsto la sanzione espulsiva nei confronti degli operatori economici inadempienti “colpevoli”, in quanto consapevoli, delle irregolarità contributive e fiscali.
La sentenza in commento rappresenta una delle prime pronunce del Giudice amministrativo adottate alla luce del Decreto Ministeriale del 28 settembre u.s., con cui si è dato attuazione a quanto previsto dall'art. 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici in materia di gravi violazioni fiscali non definitivamente accertate.
Come noto, l'art. 80, comma 4, citato, analogamente a quanto previsto dall'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, distingue le ipotesi di esclusione da una gara pubblica a seconda che il grave illecito tributario o previdenziale sia definitivamente o non definitivamente accertato: nel primo caso, infatti, l'esclusione dalla procedura concorsuale è automatica; nel secondo, invece, la decisione sulla esclusione è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante.
Ebbene, la peculiarità della sentenza in commento sta nel fatto che il Giudice amministrativo, in una ipotesi di violazione fiscale non definitivamente accertata, ha ritenuto non sufficientemente motivato il provvedimento espulsivo che si fondava su una cartella di pagamento rimasta sospesa e non notificata all'operatore economico. In particolare, il TAR Campania, in considerazione di quanto previsto dall'articolo 80, comma 4, del Codice dei contratti pubblici ed alla luce del D.M. del 28 settembre 2022 ha ritenuto che, in una ipotesi del genere, dove la cartella di pagamento non era stata ancora notificata all'operatore economico, si configurasse una ipotesi di violazione non definitivamente accertata e, pertanto, che la sanzione espulsiva dovesse essere suffragata da una ampia motivazione, al pari di ogni altro provvedimento discrezionale della Pubblica amministrazione.