Non costituisce causa di incompatibilità del Presidente della Commissione di gara la circostanza che il medesimo abbia sottoscritto la determina a contrarre

06 Marzo 2023

Non costituisce causa di incompatibilità del Presidente della Commissione di gara la circostanza che il medesimo abbia sottoscritto la determina a contrarre; tale atto, che garantisce la corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell'Amministrazione nell'ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell'ente pubblico, esaurisce i suoi effetti all'interno dell'Amministrazione stessa e non produce effetti giuridici autonomi verso terzi.

Il caso. Il Ministero degli Affari esteri e della Cooperazione internazionale indiceva una procedura di gara avente ad oggetto “l'esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti d'ingresso in Italia”.

Successivamente all'espletamento della procedura di gara, l'impresa non aggiudicataria impugnava innanzi al TAR Roma l'aggiudicazione disposta in favore di altro operatore, deducendo, tra le altre cose, che il Presidente della commissione non possedesse i necessari requisiti di imparzialità e terzietà ai fini dell'espressione del giudizio tecnico sulle offerte formulate, in quanto lo stesso aveva sottoscritto tutti gli atti di gara, compresa la determina a contrarre.

Sulle cause di incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice. Nella pronuncia in esame, l'adito TAR richiama innanzitutto la disciplina delle incompatibilità dei componenti di una commissione giudicatrice, laddove l'art. 77, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Successivamente a tale richiamo normativo, il Giudice amministrativo, per stabilire se il fatto che il Presidente della commissione esaminatrice abbia sottoscritto la determina a contrarre configuri o meno un profilo ostativo alla legittimità dell'aggiudicazione alla gara, il TAR Lazio effettua una ricognizione sulla natura e sulle finalità di tale atto.

La determina a contrarre: natura dell'atto e sua funzione. Nel richiamare la costante giurisprudenza espressasi sul punto, il TAR Lazio afferma innanzitutto che la funzione della determina a contrarre risiede essenzialmente nella corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell'Amministrazione nell'ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell'ente pubblico; il tutto, con la conseguenza che tale atto esaurisce gli effetti all'interno dell'Amministrazione stessa.

Nello specifico, ad avviso del Giudice amministrativo, la determina a contrarre precede l'avvio della procedura di affidamento ed ha quindi natura più propriamente “endoprocedimentale” e, quindi, di regola, è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato.

Dopo aver ripercorso le finalità a cui è ispirata la determina a contrarre, il TAR chiarisce che tale atto è connotato da un'efficacia propriamente provvedimentale e che lo stesso non produce effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione.

Sulla scorta di tali presupposti, il TAR, anche tenendo conto del fatto che nel caso di specie la commissione giudicatrice fosse stata comunque nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ha rigettato il ricorso.