Quando il RUP della procedura non può rivestire anche il ruolo di Commissario unico per la valutazione delle offerte?

Il caso. La seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione di una gara, indetta dalla ASL di Roma per la fornitura di manufatti odontotecnici e svolta sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, lamentandone sotto diversi profili la legittimità.

In particolare, la ricorrente ha dedotto la violazione dell'articolo 77 del d.lgs. n. 50/2016, atteso che l'amministrazione resistente ha affidato al dirigente dell'unità amministrativa che ha indetto la gara rispettivamente il ruolo di RUP della procedura e di Commissario unico per la valutazione delle offerte.

La controinteressata ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento con il quale si rappresentava la nomina del RUP a Commissario unico di gara e poiché la ricorrente non ha superato la prova di resistenza, non avendo dimostrato, ma neppure affermato, che una diversa composizione della Commissione di gara avrebbe comportato l'attribuzione alla sua offerta di un diverso punteggio, peraltro, in misura tale da renderla aggiudicataria.

La soluzione giuridica: IlTAR ha accolto il ricorso per le ragioni che si ricostruiscono di seguito.

In primis ha dichiarato infondate le eccezioni di inammissibilità della controinteressata. Per quanto riguarda la dedotta mancata impugnazione del provvedimento con la quale si rappresentava la nomina del RUP a Commissario unico di gara, il TAR ha rilevato che non può essere considerato quale provvedimento amministrativo, come tale impugnabile, anche stante la mancanza di un numero di protocollo e di una qualsivoglia firma. Per quanto attiene alla mancanza della c.d. prova di resistenza, ha richiamato la giurisprudenza per la quale “sono ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l'annullamento e la successiva rinnovazione dell'intera procedura” (Cons. Stato, sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253).

Nel merito, il TAR ha sposato la giurisprudenza del Consiglio di Stato che con riguardo al regime di incompatibilità tra le funzioni svolte nel procedimento e quelle di presidente della Commissione, ha rilevato come il fondamento sia di stretto diritto positivo, e vada rinvenuto nell'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.

Tale articolo infatti dispone “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Il fondamento ultimo di razionalità di tale norma è dunque quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio di separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l'hanno preceduta (Cons. Stato, sez. IV, 8 novembre 2021, n. 7419).

Alla luce di tali principi, nel caso in esame risulta integrata la fattispecie di incompatibilità posta dall'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, stante la concentrazione in capo alla medesima persona delle attività di preparazione della documentazione di gara, implicante la definizione delle regole applicabili per la selezione del contraente migliore, e delle attività di valutazione delle offerte, da svolgere in applicazione delle regole procedurali all'uopo predefinite.