Concessioni di servizi e di beni pubblici: applicabilità “per temi” del Codice dei contratti e discrezionalità dell'Amministrazione

Il caso. Nel caso di speciel'adito TAR è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'esclusione dalla procedura avviata dal Conservatorio di Milano – al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata per l'affidamento della gestione del servizio interno di bar, caffetteria e ristorazione – disposta dal Conservatorio medesimo a carico del gestore uscente per mancanza del requisito – previsto dall'Avviso esplorativo di manifestazione di interesse – in capo a quest'ultimo “di non avere debiti o morosità e neppure liti pendenti nei confronti di Amministrazioni Pubbliche a qualsiasi titolo o comunque di provvedere a sanare la propria posizione debitoria entro il termine di scadenza del bando”, vista la situazione debitoria dello stesso nei confronti del Conservatorio legata alla pregressa gestione del servizio. Parte ricorrente chiede l'annullamento della predetta esclusione deducendo svariate censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto differenti profili, con un secondo ricorso per motivi aggiunti chiede il risarcimento del danno subito e con un terzo ricorso per motivi aggiunti impugna gli atti della successiva gara – cui parte ricorrente, in virtù di ordinanza sospensiva che ne disponeva l'ammissione con riserva, ha preso parte classificandosi seconda – e l'aggiudicazione definitiva alla controinteressata.

La sentenza, sull'applicabilità dell'art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici alle concessioni di servizi e di beni (…). Il TAR, rilevata preliminarmente la natura concessoria dell'oggetto della procedura oggetto di contenzioso, ritiene infondate le doglianze di parte ricorrente secondo cui il requisito previsto dall'Avviso esplorativo, e la cui mancanza ne ha determinato l'esclusione, sarebbe nullo per violazione dell'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, rientrando tale prescrizione nella categoria dei requisiti di ordine generale non previsti dalla legge e la cui introduzione in sede di lex specialis non risulterebbe ammessa.

Al riguardo il Collegio rileva, in adesione all'orientamento giurisprudenziale, che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui al cit. art. 83 trova applicazione unicamente alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici in via diretta ovvero per autovincolo dell'amministrazione procedente, e non anche, de plano, alle concessioni di beni pubblici o di servizi (qual è il caso di specie). Il vigente Codice dei contratti pubblici, invero, individua la normativa – del medesimo Codice – applicabile alle procedure di aggiudicazione delle concessioni tramite un rinvio per “temi” e non per articoli (v. art. 164 comma 2, d.lgs. n. 50/2016) “e postula altresì l'espressione di un giudizio di compatibilità della relativa disciplina con l'oggetto di regolazione tramite rinvio” (v. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Le concessioni di beni pubblici e servizi rappresentano una figura peculiare attraverso la quale si determina «l'assunzione in capo all'affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione, nell'ambito dell'equilibrio economico finanziario proprio dell'istituto. Agli espressi fini del raggiungimento di tale equilibrio, l'art. 165 comma 2 del Codice contratti prevede, tra altro, che l'amministrazione aggiudicatrice possa stabilire in sede di gara “un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell'equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell'amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera affidata in concessione”. Indi, accanto all'affidamento del servizio, l'amministrazione può concedere l'utilizzo dei beni necessari all'esercizio dell'attività, così integrando anche una concessione di bene pubblico (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247).

A sua volta, l'art. 172 comma 1 del Codice contratti, nel disporre in linea generale le regole di selezione e valutazione qualitativa degli aspiranti concessionari, prevede che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione anche sotto il profilo della loro “capacità finanziaria ed economica” e ciò “sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova”. Si tratta di una potestà non illimitata: l'art. 172 comma 1, con una disposizione non dissimile a quella dettata dal precedente art. 83 comma 2 per i contratti di appalto, stabilisce che “Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell'oggetto della concessione e dell'obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva”» (Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Tenuto conto, pertanto, che il requisito dell'Avviso esplorativo, in contestazione, è inserito nell'ambito di una lex specialis che non si è vincolata in linea generale all'applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici, con conseguente inapplicabilità alla fattispecie dell'art. 83, comma 8, del Codice medesimo, e avendo la Stazione appaltante ritenuto di procedere alla verifica dell'affidabilità dei partecipanti alla gara non solo da un punto di vista formale, ma anche sostanziale, attraverso un accertamento della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, ne risulta un diretto collegamento con l'oggetto dell'affidamento, costituito dalla cessione (anche) di un bene pubblico, a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ciò risulta coerente con la previsione di cui all'art. 172, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, secondo la quale è assolutamente proporzionato e pertinente all'oggetto della concessione procedere a una verifica delle capacità dell'operatore economico di gestire la predetta concessione, unitamente alla sua affidabilità e integrità.

Del tutto legittimamente, quindi, la Stazione Appaltante ha previsto il requisito de quo e altrettanto legittimamente ha disposto, quale atto dovuto, l'esclusione della ricorrente dalla procedura, in ragione della morosità accumulata da quest'ultima nel corso del pregresso rapporto concessorio.

A nulla rileva la pretesa di parte ricorrente di non imputabilità a sé medesima della situazione debitoria venutasi a creare durante il pregresso rapporto concessorio, stante il verificarsi di una causa di forza maggiore legata all'emergenza sanitaria da Covid 19 che avrebbe provocato la chiusura dell'attività per un tempo non breve e determinato comunque una sensibile riduzione del giro d'affari anche nel periodo successivo al termine del lockdown. A ben vedere, infatti – rileva il TAR – la situazione debitoria della ricorrente nei confronti del Conservatorio, sebbene aggravata dall'insorgere della pandemia, non trae origine da tale accadimento, essendo sorta in un periodo antecedente, ed è certamente imputabile alla condotta della predetta ricorrente. Nessun legittimo affidamento della stessa può, quindi, ritenersi leso.

(…) e sulla discrezionalità dell'Amministrazione nelle concessioni di beni pubblici. In ogni caso, essendosi al cospetto della concessione (anche) di un bene pubblico – nella specie accanto all'affidamento del servizio, viene concesso l'utilizzo dei locali adibiti a bar, caffetteria e ristorazione necessari per l'esercizio dell'attività, così integrando anche una concessione di bene pubblico –, la Pubblica Amministrazione, cui il bene appartiene o che lo detiene, possiede un'ampia discrezionalità di scelta in ordine alle modalità di gestione e affidamento del richiamato bene, in vista del miglior soddisfacimento dell'interesse pubblico (cfr. Cons. Stato, V, 17 dicembre 2020, n. 8100; TAR Friuli-Venezia Giulia, 25 luglio 2022, n. 323; TAR Lazio, Latina, 18 gennaio 2021, n. 15). Va peraltro aggiunto che, avendo optato il Conservatorio per l'assegnazione della concessione tramite gara, lo stesso si è conformato al condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo il quale «il confronto competitivo, oltre ad essere imposto dal diritto dell'Unione, risulta coerente con l'evoluzione della normativa interna sull'evidenza pubblica, che individua in tale metodo non solo lo strumento più efficace per la scelta del miglior “contraente” (in tal caso, concessionario), cioè del miglior interlocutore della pubblica amministrazione, ma anche come mezzo per garantire trasparenza alle scelte amministrative e apertura del settore dei servizi al di là di barriere all'accesso» (Cons. Stato, Ad. plen., 9 novembre 2021, n. 17; anche, TAR Lombardia, Milano, IV, 26 ottobre 2022, n. 2344).

In conclusione, il ricorso introduttivo viene respinto e la conseguente legittimità dell'esclusione di parte ricorrente dalla procedura de qua vale a determinare l'inammissibilità, per difetto di legittimazione attiva della ricorrente medesima, sia del primo che del terzo ricorso per motivi aggiunti, aventi ad oggetto l'impugnazione, rispettivamente, del Disciplinare di gara e del provvedimento di aggiudicazione della concessione; difatti, la possibilità di contestare gli atti di una procedura selettiva non può essere consentita agli operatori che non hanno partecipato alla gara, oppure ne sono stati esclusi, come avvenuto nella specie, non avendo questi alcun titolo di legittimazione a impugnare né la lex specialis né l'esito della selezione (cfr. da ultimo, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 6 febbraio 2023, n. 311).

Il secondo ricorso per motivi aggiunti, che contiene esclusivamente una domanda risarcitoria fondata sui danni asseritamente arrecati dai provvedimenti adottati dal Conservatorio, è infondato, avendo la medesima parte ricorrente, con il proprio comportamento sopraevidenziato, interrotto il nesso di causalità tra la condotta dell'Amministrazione (peraltro non dimostratasi illegittima) e la lesione asseritamente subita dalla medesima parte privata (cfr. Cons. Stato, sez. II, 31 gennaio 2020, n. 814; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 26 febbraio 2020, n. 376).