Termine per la presentazione dell'istanza di autorizzazione a partecipare alla gara da parte dell'impresa che ha presentato domanda di concordato preventivo

09 Marzo 2023

Sebbene la legge non indichi un termine ad hoc per la presentazione, da parte dell'impresa che ha proposto domanda di concordato, dell'istanza di autorizzazione a partecipare a gare per l'affidamento di contratti pubblici, è del tutto ragionevole ritenere che, secondo un elementare canone di buona fede in senso oggettivo, l'istanza debba essere presentata senza indugio, anche per acquisire quanto prima l'autorizzazione ed essere nella condizione utile di poterla trasmettere alla Stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso.

Il caso. La vicenda in esame trae origine da una procedura di gara indetta dal Commissario Straordinario per l'adeguamento e la messa in sicurezza antisismica delle autostrade A24 e A25 per l'affidamento di un accordo quadro per lavori e progettazione.

Intervenuta l'aggiudicazione, il RTI secondo in graduatoria proponeva ricorso, contestando sotto più profili la violazione dell'art. 186-bis, co. 4, l.fall., nonché dell'art. 80, co. 5, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.

Le doglianze della ricorrente muovevano sostanzialmente dalla tempistica e pretesa interferenza tra la procedura di concordato – chiesta da una delle società mandanti del RTI aggiudicatario – e quella a evidenza pubblica.

Infatti, la società mandante del RTI aggiudicatario, dopo aver presentato domanda di ammissione al concordato in bianco presso il Tribunale competente e aver ricevuto i termini per la presentazione del piano, otteneva l'aggiudicazione della gara in questione – unitamente al RTI con cui aveva partecipato – e successivamente presentata l'istanza di autorizzazione ex art. 186, l.fall., concessa dal Tribunale nelle more della verifica dei requisiti.

Il TAR del Lazio adito – dopo aver ricostruito l'orientamento, fatto proprio dalle Ad. Plen. nn. 9 e 11/2021, in materia di interferenze tra concordato con continuità aziendale le vicende dei contratti pubblici – ha rigettato il ricorso.

Sull'applicazione dell'art. 186-bis, l.fall. e sulle tempistiche di presentazione della domanda di autorizzazione a partecipare ad appalti pubblici. Il giudice amministrativo, nel rigettare il ricorso presentato dal secondo classificato, fa un'ampia e approfondita disamina dell'istituto in parola.

Come noto, l'art. 80, co. 5, lett. b), Codice dei contratti (ratione temporis applicabile) stabilisce la regola generale dell'incompatibilità tra partecipazione a bandi per l'affidamento dei contratti pubblici e sottoposizione a procedura concorsuale, ma prevede una specifica deroga per l'ipotesi di concordato con continuità aziendale.

L'art. 186-bis, cit. dispone che:

1) l'impresa in crisi può presentare una domanda di concordato sensi dell'art. 161, l.fall., contenente un piano di risanamento e di liquidazione dei creditori, da sottoporre al Tribunale fallimentare;

2) “Successivamente al deposito della domanda di cui all'articolo 161 la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato” (186-bis, comma 4).

Con specifico riferimento al concordato in bianco – che viene in rilievo nella specifica fattispecie – la disciplina si ricava dal combinato disposto tra l'art. 161. co. 6, L.F. e l'art. 186-bis, cit. Secondo tale disciplina la presentazione del piano e della proposta di concordato sono procrastinati rispetto alla presentazione del ricorso, sebbene ci sia una più anticipata emersione della crisi al fine di ottenere gli effetti protettivi di cui all'art. 168, l.fall.

L'art. 110, co. 4, Codice dei contratti pubblici (ratione temporis applicabile) prevede che alle imprese che hanno depositato la domanda di concordato con riserva si applichi l'art. 186-bis, cit.

Il concordato in bianco, dunque, ai fini della partecipazione alla gara, gode dell'analogo trattamento di “favore” previsto per il concordato con continuità aziendale.

Dal suesposto quadro normativo emerge come la regola generale dell'incompatibilità tra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica subisca un'eccezione per l'ipotesi del concordato preventivo con continuità aziendale, nel vigore del quale si consente all'impresa di partecipare alle procedure di gara, a determinate condizioni. E ciò in coerenza con la finalità recuperatoria che connota l'istituto, che sarebbe frustrata dalla sanzione espulsiva prevista dalla prima parte della richiamata lettera b), del comma 5, dell'articolo 80 del codice dei contatti pubblici.

Il TAR, in continuità con quanto già affermato dalle Ad. Plen. nn. 9 e11/2021, ha osservato che:

- non esiste un automatismo espulsivo a carico dell'impresa che presenti un'istanza di concordato preventivo; e ciò, in ragione della condivisibile esigenza di conciliare il ricorso all'istituto del concordato con continuità aziendale, anche nella sua versione “in bianco” con il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche;

- la possibilità per le imprese che abbiano presentato domanda di concordato con continuità aziendale di partecipare alla gara non si configura quale ipotesi eccezionale, essendo, viceversa, contemplata in via generale dall'art. 186-bis, co. 4, l.fall. e nei limiti di cui al successivo co. 5;

- nel caso di specie non si è verificata nessuna presentazione “tardiva” dell'istanza di autorizzazione di partecipazione alla gara pubblica.

Infatti, in relazione a tale ultimo profilo, né la legge fallimentare né il Codice dei contratti pubblici prevedono un termine perentorio per lapresentazionedella richiesta di autorizzazione. La stessa Adunanza Plenaria, quando afferma che la richiesta di autorizzazione debba avvenire “senza indugio”, lo fa nella prospettiva di poter acquisire quanto prima l'autorizzazione del Tribunale da trasmettere alla stazione appaltante. Ciò che l'Adunanza Plenaria sembra considerare decisivo è il momento in cui interviene l'autorizzazione alla partecipazione alla procedura e, rispetto ad esso, quello della presentazione dell'istanza assume significato solo “strumentale” in quanto funzionale all'ottenimento “in tempo utile” dell'autorizzazione. La circostanza che il concorrente non si attivi immediatamente per presentare l'istanza di autorizzazione, dunque, non è elemento idoneo, di per sé, ad inficiare la validità dell'autorizzazione ottenuta, quanto piuttosto una circostanza che espone l'operatore economico al rischio di ottenerla in tempi non compatibili con una celere definizione della gara e per la stipula del contratto (nel caso di specie, peraltro, l'autorizzazione è intervenuta effettivamente in tempo utile, cioè in pendenza della fase di verifica dei requisiti).

Sotto altro profilo, la circostanza che le richiamate pronunce, in luogo di stabilire un termine fisso, abbiano utilizzato la locuzione “senza indugio” non può che significare che, a giudizio dell'Adunanza Plenaria, sia opportuno riservare alla stazione appaltante un margine di apprezzamento in ordine alla valutazione della tempestività o meno della richiesta di autorizzazione, anche ai fini dell'applicazione dell'art. 80, co. 5, d.lgs. n. 50/2016. Ad ogni modo, ove – come nel caso di specie – l'autorizzazione del Tribunale sia intervenuta dopo l'aggiudicazione, tale pronuncia retroagisce al momento della prestazione dell'istanza; altrimenti si vanificherebbe l'effetto preventivo dell'istituto.