Il giudice può basare la sua decisione anche sulle allegazioni del lavoratore sulla esistenza di posti disponibili ai fini della ricollocazione.
Il giudice, il quale ritenga legittimo il licenziamento per gmo sulla base dell'accertata insussistenza delle posizioni disponibili indicate dal lavoratore, realizza indirettamente una scissione dell'onere di allegazione e di quello probatorio sul punto, gravanti invece sul datore?
Secondo l'orientamento della Corte di Cassazione, in caso di licenziamento per gmo, incombono sul datore gli oneri di allegazione e di prova dell'esistenza delle ragioni giustificanti il recesso, unitamente all'impossibilità della ricollocazione del lavoratore per inesistenza di altri posti ai quali poterlo adibire. In ordine all'onere di allegazione di posti disponibili per un'utile ricollocazione, è stato osservato che esigere che sia il lavoratore licenziato a spiegare dove e come potrebbe essere reimpiegato in seno all'azienda significherebbe divaricare fra loro onere di allegazione e onere probatorio, nel senso di addossare il primo ad una delle parti in lite e il secondo all'altra.
Alla luce dei principi di diritto processuale, invece, onere di allegazione e onere probatorio non possono che incombere sulla medesima parte. Deve precisarsi, tuttavia, che sebbene non sussista un onere del lavoratore di indicare quali siano, al momento del licenziamento, i posti esistenti in azienda ai fini del repêchage, ove lo stesso indichi posizioni alternative delle quali sia accertata l'insussistenza, il giudice ben potrebbe utilizzare, unitamente ad altri elementi probatori, anche tale verifica al fine di escludere la possibilità della ricollocazione.