L’avvalimento nelle procedure di appalto di lavori tra il Codice vigente (D.lgs. n. 50/2016) e lo schema del Nuovo Codice

L'avvalimento, istituto di derivazione comunitaria (1) a matrice pro concorrenziale, consente ad un concorrente (ausiliato) di dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione ad una procedura di gara prendendo in prestito i requisiti tecnico-professionali ed economico–finanziari posseduti da un altro operatore (ausiliario). L'istituto ha trovato una sua codificazione normativa, prima comunitaria e poi nazionale con riferimento specifico alla materia dei contratti pubblici.

In merito alla possibilità di ricorrere all'avvalimento per conseguire il requisito di qualificazione SOA e gli ulteriori requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che la stazione appaltante, ai sensi dell'art. 103 dello Schema del nuovo Codice (art. 84 D.lgs. n. 50/2016), può richiedere per affidare in appalto l'esecuzione di lavori di costruzione sopra soglia, appare opportuno prendere le mosse dall'art. 104 dello Schema del nuovo Codice e, sino all'entrata in vigore dello stesso, dall'art. 89 del D.lgs. n. 50/2016.

Entrambi gli articoli rubricati “Avvalimento” recepiscono e danno attuazione all'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE che “per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economico e finanziaria … e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali …” consentono all'operatore economico “per un determinato appalto” di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest'ultima” e precisa che “per quanto riguarda i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studi e professionali di cui all'allegato XII, parte II, lettera f) (2) o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.

L'art.104 dello Schema del nuovo Codice, nel disciplinare l'avvalimento, ha effettuato, rispetto all'art. 89 del testo vigente, un cambio di impostazione (3), introducendo, in aderenza alle indicazioni fornite dall'art. 1, comma 2, lettera a) (4) della legge delega, un livello di regolazione corrispondente a quello richiesto dalla Direttiva.

La nuova disciplina è incentrata essenzialmente sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti.

L'art. 104, così come l'art. 89 del Codice vigente, conferma la possibilità per un concorrente di acquisire, concludendo il contratto di avvalimento, il requisito di qualificazione necessario per partecipare alla gara, prevede che, nel caso di appalto di lavori pari o superiore ad € 150.000,00, il contratto di avvalimento “ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l'attestazione di qualificazione richiesta”, e prescrive che l'impresa ausiliaria deve trasmettere la propria attestazione di qualificazione. Relativamente ai rapporti tra l'ausiliario e l'ausiliato conferma che, con il contratto di avvalimento, entrambi assumono responsabilità solidale nei confronti del committente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

Analogamente a quanto previsto all'art. 89, l'art. 104 dispone che in corso di esecuzione il committente è tenuto ad effettuare verifiche sostanziali circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonché l'effettivo impiego delle stesse nell'esecuzione dell'appalto e chiarisce che il contratto “è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale ha rilasciato il certificato di esecuzione”.

L'art. 104 conferma che il contratto di avvalimento deve essere concluso in forma scritta a pena di nullità e deve contenere l'indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico e, facendo chiarezza su una questione che aveva costituito oggetto di discussione, ha evidenziato che il contratto “è normalmente oneroso, salvo che risponda anche ad un interesse dell'impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

Ha costituito oggetto di contrasto giurisprudenziale la possibilità per un operatore economico sprovvisto di qualsivoglia attestazione SOA di far ricorso all'avvalimento per conseguire il requisito della qualificazione SOA richiesto per la partecipazione ad una gara.

Tale possibilità, coerente con la Direttiva UE e con l'impostazione degli articoli che l'hanno recepita, è stata confermata, in riferimento all'art. 89 del Codice 2016, dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 22/2020, che ha dichiarato nulla e disapplicabile, perché in contrasto con quanto stabilito dalla normativa europea e dal Codice, la clausola di un bando di gara che subordinava l'avvalimento dell'attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell'attestazione SOA dell'impresa ausiliata.

Il Consiglio di Stato, all'esito dell'esame degli artt. 89 e 83 del D.lgs. n. 50/2016, ha evidenziato che “dalle richiamate disposizioni normative emerge tuttavia che, conformemente al diritto dell'Unione europea, la stazione appaltante incontra il limite di non poter escludere il meccanismo dell'avvalimento se non nei casi tassativamente previsti dalla legge”.

Pertanto un operatore economico in possesso dei requisiti di ordine generale e dell'iscrizione alla CCIAA con un Codice ATECO per lo svolgimento di attività coerente con quella oggetto di affidamento, ma sprovvisto di qualsivoglia attestazione SOA, può legittimamente ricorrere all'avvalimento dell'attestazione SOA per la partecipazione, anche come componente di un raggruppamento temporaneo, a una gara per l'affidamento dell'esecuzione di lavori.

Il contratto di avvalimento può essere concluso anche con un operatore che partecipa al medesimo raggruppamento temporaneo dell'ausiliata. Si tratta del c.d. avvalimento interno, espressamente previsto dall'art. 89 e non più espressamente previsto dal nuovo art.104, ma consentito in quanto ammesso anche dall'ordinamento dell'Unione, secondo cui all'interno di un RTI è possibile che un concorrente si avvalga di uno o più requisiti, di cui esso sia carente, chiedendolo in prestito anche ad altri operatori che partecipano al medesimo raggruppamento.

Lo Schema del nuovo Codice, come il D.lgs. n. 50/2016, a differenza del D.lgs. n. 163/2006, non contiene il divieto dell'avvalimento multiplo o frazionato, divieto che era stato ritenuto non compatibile con il diritto europeo (5).

Sussiste pertanto la possibilità per il concorrente di conseguire il requisito della qualificazione SOA richiesto per la partecipazione alla gara facendo ricorso anche a più avvalimenti frazionati cumulandoli.

Tuttavia, per evitare che l'avvalimento dell'attestazione SOA, ammissibile in via di principio per il favor partecipationis che permea l'istituto, possa essere considerato un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione, si prevede che: a) l'ausiliaria dovrà mettere a disposizione dell'ausiliata l'intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all'impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell'attestazione SOA; b) il contratto di avvalimento dovrà dar conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento e non dovrà impiegare formule generiche o di mero stile; c) il setting di elementi e requisiti prestato dovrà essere effettivamente impiegato nell'esecuzione dei lavori.

Sul punto il Consiglio di Stato ha più volte evidenziato che “quando oggetto dell'avvalimento sia un'attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l'attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l'attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità.” L'avvalimento serve, infatti “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell'appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (Cons. di Stato, V, sent. n. 1772 del 27 marzo 2013; negli stessi sensi sembra andare Cons. di Stato, III, 10 giugno 2020, n. 3702 ).

Relativamente agli altri requisiti di partecipazione (ulteriori rispetto alla qualificazione SOA) che possono essere richiesti nelle gare di appalto di lavori di importo superiore a 20 milioni di euro, l'art. 103 dello Schema del nuovo Codice, che riproduce sostanzialmente, con lievi modifiche, quanto previsto dall'art. 84 del Codice 2016, prevede che i committenti, per la verifica della capacità economico-finanziaria possono richiedere ai concorrenti di fornire parametri economico-finanziari ritenuti significativi, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell'organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco l'esposizione finanziaria dell'impresa concorrente all'epoca in cui partecipa ad una gara di appalto; in alternativa possono richiedere un volume d'affari in lavori pari a due volte l'importo a base di gara, che l'operatore economico deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando.

Il requisito di cui innanzi, in entrambe le modalità contemplate (parametri economici o cifra di affari in lavori), attiene alla capacità economico finanziaria dell'operatore e pertanto, come chiarito dalla giurisprudenza, il concorrente sprovvisto può ricorrere, per conseguirlo, al c.d. “avvalimento di garanzia”. Si tratta di un contratto di avvalimento che, a differenza dell'avvalimento “tecnico” od “operativo”, quale è quello dell'attestato SOA, non richiede la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell'ausiliata, ma richiede che risulti con chiarezza dal contratto che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata il requisito della solidità finanziaria e assuma un'effettiva obbligazione di garanzia nei confronti del committente.

Sul punto, il Consiglio di Stato, V sez., con sentenza, n.1335/2021 ha chiarito “si tratta dunque di un requisito avente tale natura economico-finanziaria (cfr. anche, in termini generali, Cons. Stato, sez. V, 26 novembre 2020, n. 7436; 19 luglio 2018, n. 4396; sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932, secondo cui la richiesta d'un volume di fatturato nel settore di attività oggetto dell'affidamento costituisce, in linea di principio, requisito afferente alla solidità economica dell'impresa, a meno di sua configurazione nella lex specialis quale indice di capacità tecnica; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066 per la qualificazione del requisito sulla base delle previsioni della lex specialis).

Alla luce di ciò, non è richiesta la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria, proprio perché trattasi in specie di avvalimento cd. “di garanzia” anziché “tecnico” od “operativo” (inter multis, Cons. Stato, n. 7436/2020, cit.; Id., sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330; 12 febbraio 2020, n. 1120; 20 novembre 2018, n. 6551; per la distinzione fa le due tipologie di avvalimento, cfr., su tutte, Cons. Stato, V, 28 febbraio 2018, n. 1216; Id., n. 1330 del 2020, cit.).

Sotto altro profilo, dal contratto di avvalimento risulta chiaramente l'obbligazione di garanzia nei confronti della stazione appaltante (cfr. l'art. 4.1), così come pure si evince - dallo stesso contratto e dalla collegata dichiarazione … la messa a disposizione dei requisiti, anche direttamente nei confronti dell'amministrazione…”.

L'articolo 103 del nuovo Schema, così come l'art.89 del Codice 2016, consente alle stazioni appaltanti - per le gare di importo superiore a 100 milioni – per le quali viene richiesta la classifica illimitata di chiedereall'operatore economico di fornire evidenza di aver eseguito lavori per entità e tipologia compresi nella categoria individuata come prevalente a quelli posti in appalto opportunamente certificati dalle rispettive stazioni appaltanti, tramite presentazione del certificato di esecuzione lavori.

Si tratta di un ulteriore requisito di capacità tecnica-professionale che attesta il possesso del know how da parte dell'operatore per eseguire lavori di grande entità nella categoria prevalente.

Anche per tale requisito è consentito il ricorso all'avvalimento. Trattandosi di un requisito di natura “tecnica-professionale”, il contratto di avvalimento dovrà indicare il/i certificato/i di esecuzione dei lavori che vengono “prestati”, la messa a disposizione effettiva di una struttura operativa, di macchinari e del know how tale da garantire l'elevato livello di expertice richiesto.

Dal contratto dovrà quindi emergere un ruolo esecutivo dell'impresa ausiliaria nello svolgimento delle prestazioni di cui l'ausiliata è carente o quanto meno un ruolo di coordinamento e gestione da parte della prima.

Trattandosi di un requisito operativo che attesta la capacità dell'impresa di eseguire un contratto di una determinata entità e tipologia, in caso di ricorso all'avvalimento non sembra possibile utilizzare l'avvalimento c.d. frazionato o multiplo.

Il D.lgs. n. 50/2016 prevede l'espresso divieto per l'impresa ausiliaria e per l'impresa ausiliata (6) di partecipare alla medesima gara (a meno che entrambe non facciano parte del medesimo raggruppamento). Tale divieto non è ribadito dall'art.104 dello Schema del nuovo Codice che, al comma 12, afferma che “nei soli casi in cui l'avvalimento sia finalizzato a migliorare l'offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l'impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione”.La novella che limita il divieto per l'ausiliario e l'ausiliato di partecipare alla medesima gara al caso in cui da tale partecipazione possa scaturire un'alterazione della concorrenza, conferma espressamente la possibilità del ricorso all'avvalimento cd. premiale, che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, è consentito purché non si risolva nel c.d. avvalimento meramente premiale, fattispecieche si concretizza quandoun concorrente – già in possesso dei requisiti di partecipazione - ricorre all'avvalimento esclusivamente al fine di conseguire una migliore valutazione dell'offerta.

Il Consiglio di Stato (7), in riferimento al D.lgs. n. 50/2016 ha chiarito che è “dirimente la circostanza che il ricorso all'istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione (alla cui acquisizione è, per tal via, concretamente funzionale l'apporto operativo dell'impresa ausiliaria) ovvero di chi – potendo senz'altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla (maggior) valorizzazione della (propria) proposta negoziale: nel qual caso la preclusione deve essere, propter tenorem rationis, correlata all'abuso di avvalimento, che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.”

Pertanto, nel caso in cui un operatore economico ricorra all'avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e - nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica - contempli nell'ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall'impresa ausiliaria, ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest'ultima, “i termini dell'offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l'attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all'esito dell'aggiudicazione e dell'affidamento del contratto.”. Di contro, non è consentito che il concorrente si avvantaggi, rispetto agli altri, delle esperienze pregresse dell'ausiliaria, ovvero di titoli o di attributi spettanti a quest'ultima (che, in quanto tali, non qualifichino operativamente ed integrativamente il tenore dell'offerta e non siano, perciò, oggetto di una prospettica e specifica attività esecutiva) e ciò in quanto al punteggio ottenuto per mezzo del prestito del requisito non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta.

L'art.104 dello Schema del nuovo Codice, ai commi 5 e 6, confermando quanto previsto dall'art. 89 co. 3 del Codice 2016 consenti all'impresa ausiliata di sostituire l'impresa ausiliaria nel caso in cui all'esito delle verifiche, il committente rilevi che quest'ultima è carente dei requisiti di partecipazione e, recependo gli indirizzi giurisprudenziali nazionali e comunitari, estende tale possibilità anche al caso in cui l'ausiliaria abbia reso dichiarazioni mendaci. Prevede poi espressamente che la sostituzione non può avvenire quanto condurrebbe ad una modifica sostanziale dell'offerta dell'operatore economico.

Il testo del nuovo art.104 recepisce l'orientamento della giurisprudenza amministrativa che, in vigenza del Codice 2016, in coerenza con la finalità proconcorrenziale dell'istituto dell'avvalimento, ha evidenziato che l'impresa ausiliata non può rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell'impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa (8) ed è coerente con quanto previsto dalla giurisprudenza eurounitaria (9) nel senso che "L'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE [...] in combinato disposto con l'articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un'impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penalipassate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto" (10).

La previsione di non consentire all'ausiliaria di sostituire l'ausiliata quando la sostituzione conduca ad una modifica sostanziale dell'offerta dell'operatore economico funge da raccordo con il cd. “avvalimento premiale”. Infatti, qualora in sede di gara un operatore formuli la propria offerta contemplandovi l'impiego di elementi non fungibili messi a disposizione dall'impresa ausiliaria, la sostituzione dell'impresa ausiliaria comporterebbe una modifica sostanziale dell'offerta.

Dalla disamina dell'art. 104 dello Schema del nuovo Codice, così come dell'art. 89 del Codice 2016, emerge che l'avvalimento, in coerenza con quanto previsto anche dalla Direttiva europea, costituisca un istituto proconcorrenziale finalizzato a consentire agli operatori di partecipare alle gare anche se sprovvisti dei requisiti richiesti dal Bando.

Non sembra che la possibilità di ricorrere all'avvalimento in corso di gara e/o nel corso di esecuzione del contratto per sopperire a una carenza sopravvenuta dei requisiti abbia costituito oggetto di esame da parte della giurisprudenza amministrativa, e ciò sino alla recente Sentenza del TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1/2022, che ha ritenuto legittimo il ricorso all'avvalimento in corso di esecuzione del contratto finalizzato a colmare la perdita di un requisito economico finanziario da parte di un raggruppamento temporaneo a seguito del fallimento della mandataria.

Il Collegio, dopo aver affermato che la sopravvenuta carenza dei requisiti in capo ad un RTI affidatario non può essere sopperita attraverso una sostituzione “additiva” in violazione all'art. 48 commi 17 e 19 del D.lgs. n. 50/2016 “esoprattutto del principio di immodificabilità soggettiva per via del subentro esterno di una nuova impresa nella compagine associativa” (11), ha ritenuto che il sopravvenuto difetto del requisito da parte del RTI potrebbe essere legittimamente colmato attraverso il ricorso all'avvalimento, istituto al quale, secondo il giudice amministrativo, le imprese potrebbero ricorrere non solo nella fase di partecipazione alla gara ma anche nel corso dell'esecuzione del contratto. A sostegno del proprio convincimento la Sentenza pone il dato testuale dell'art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, che prevede che il ricorso all'avvalimento in via generale da parte delle imprese che negoziano con la pubblica amministrazione, e quali uniche eccezioni a tale ricorso le ipotesi contemplate nei commi 4, 10 e 11 che non costituiscono un ostacolo al ricorso all'avvalimento in fase di esecuzione.

La decisione, che estende la possibilità del ricorso all'avvalimento anche alla fase dell'esecuzione del contratto, prospetta una soluzione innovativa e pone al contempo alcuni problemi in relazione alla coerenza della stessa con il principio statuito dall'Adunanza Plenaria n. 8/2015, secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell'appalto, senza soluzione di continuità.

La possibilità per il raggruppamento temporaneo di far ricorso all'avvalimento per sopperire alla sopravvenuta carenza dei requisiti conseguente al fallimento della mandataria rappresenterebbe un'eccezione al principio di cui innanzi.

(1) Cfr. CGE, 14 aprile 1994, causa 389/92.

(2) L'allegato XII alla lettera f), con riferimento alla capacità tecnica degli operatori economici, fa riferimento ai “titoli di studi e professionali del prestatore di servizi o dell'imprenditore o dei dirigenti dell'impresa, a condizione che non siano valutati tra i criteri di aggiudicazione”

(3) Cfr. in tal senso il Consiglio di Stato nella “relazione agli articoli e agli allegati” del 7 dicembre 2022 sullo Schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”.

(4) La Legge delega n. 78/2022 all'art.1 co. 2 così dispone: "2. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: a) perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, ferma rimanendo l'inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza, al fine di assicurare l'apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, con particolare riferimento alle micro, piccole e medie imprese, tenendo conto delle specificità dei contratti nei settori speciali e nel settore dei beni culturali, anche con riferimento alla fase esecutiva, nonché di assicurare la riduzione e la razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, ove necessario;”

(5) Cfr. sul punto Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2020.

(6) Il comma 7 dell'art. 80 del D.lgs. n. 50/2016 prevedeva: “In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.”

(7) Sul punto si richiama la Sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2021, n. 2526.

(8) Ex multis Consiglio di Stato, sez. V sez., n. 368/2022.

(9) Sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, sez. IX, 3 giugno 2021, causa C-210/20 che ha risolto la questione interpretativa pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato con ordinanza, sez. V, 20 marzo 2020, n. 2005.

(10) La Corte di Giustizia ha ritenuto invero che tale interpretazione dell'art. 63 della Direttiva, alla luce del principio di proporzionalità, risulti "altresì dal considerando 101, terzo comma, di tale direttiva, ai sensi del quale, nell'applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici devono prestare particolare attenzione a tale principio. Orbene, tale attenzione deve essere ancora più elevata qualora l'esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l'offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo".

(11) Le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato nn. 8/2012, 10/2021 e 2/2022 hanno sempre ribadito l'impossibilità di ricorrere ad una modifica sostituiva c.d. per addizione in quanto la stessa costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza.