Il soccorso istruttorio nella fase di verifica dei requisiti di partecipazione: limiti di utilizzabilità

I termini della questione. La vicenda contenziosa portata all'esame del Giudice Amministrativo trae origine da una procedura di gara indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. per l'affidamento di un contratto di fornitura di sistemi di diagnostica delle strutture ferroviarie, cui hanno preso parte due soli concorrenti.

Nel gravame incardinato dal secondo graduato si è innestata l'impugnativa incidentale dell'aggiudicatario, che ha contestato la mancata esclusione del ricorrente principale per carenza di uno dei requisiti di capacità tecnica consistente, secondo quanto puntualmente stabilito dalla lex specialis, nell'aver eseguito un servizio di assistenza da remoto “presso un gestore di infrastruttura o impresa ferroviaria” negli ultimi tre anni.

Il ricorrente principale aveva dichiarato, nel proprio DGUE, di possedere il requisito, indicando altresì il soggetto cui aveva erogato il servizio nel triennio antecedente, ma secondo la prospettazione della ricorrente incidentale tale committente non poteva qualificarsi come “impresa ferroviaria” né come “gestore di infrastruttura”, in accordo alle pertinenti definizioni normative.

Rispetto a tali argomenti, contestati nel merito, la ricorrente principale opponeva di possedere comunque il requisito, prestando essa il servizio di assistenza da remoto proprio nei confronti della medesima stazione appaltante, come dimostrato da attestazione prodotta in giudizio e, secondo la tesi proposta al Tar, suscettibile di acquisizione in sede di verifica dei requisiti.

In tale prospettiva, sarebbe stata irrilevante la comprova della specifica referenza dichiarata al momento della partecipazione poiché, trattandosi di un caso di coesistenza della qualifica di stazione appaltante e di soggetto cui chiedere la referenza, avrebbe dovuto operare la regola dell'art. 85, comma 6, del Codice dei contratti, che esime i concorrenti dal presentare documenti complementari o altre prove documentali qualora la stazione appaltante già ne sia in possesso.

La decisione. La doglianza è stata ritenuta meritevole di accoglimento.

Il TAR ha innanzitutto accertato, sulla base delle evidenze documentali, che il servizio dichiarato nel DGUE era stato reso in favore di un soggetto effettivamente non qualificabile come “impresa ferroviaria” o “gestore di infrastruttura” ai sensi dell'art. 3 della Direttiva 2012/34/UE.

Né si sarebbe potuto ritenere comunque sostanzialmente posseduto il requisito esperienziale per il fatto che la ricorrente principale svolgeva il servizio richiesto proprio presso la stazione appaltante.

L'invocato art. 85, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016 si riferisce infatti all'attività di produzione documentale complementare da acquisire in fase di verifica, ed in questi ristretti limiti la norma esonera il concorrente dall'onere probatorio allorché il soggetto che detiene la documentazione complementare coincide con la stazione appaltante.

Il TAR ha però rilevato che il vizio investiva la dichiarazione contenuta nel DGUE, cioè quella “prova documentale preliminare” (art. 85, comma 1, Codice dei contratti) che, nella fattispecie, esibiva una referenza inidonea ad attestare il possesso di uno specifico requisito in capo alla società controinteressata.

Poiché, dunque, il concorrente ha dichiarato una precisa referenza, non si può consentire, in sede di verifica del possesso dei requisiti, di modificare e sostituire la dichiarazione resa e la correlata referenza cui tale dichiarazione si riferisce.

Non ci si trova, infatti, di fronte ad una dichiarazione contestuale alla domanda di partecipazione contenente le indicazioni essenziali per l'individuazione del servizio prestato e speso in gara - cosa che consentirebbe di addivenire ad una integrazione della stessa - ma in una situazione in cui si renderebbe necessario introdurre, in un momento successivo al termine di presentazione delle offerte, un requisito mai dichiarato o di sostituire un requisito dichiarato con uno diverso, addivenendo ad una modifica sostanziale dei contenuti della dichiarazione resa nel DGUE.

Le regole di gara richiedevano una specifica dichiarazione, sicché, richiamando Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2291, il TAR ha affermato il principio per cui “la successiva fase di verifica dei requisiti deve svolgersi entro il perimetro di quanto al riguardo dichiarato nella domanda di partecipazione, senza immutazioni sostanziali del suo contenuto … È infatti principio pacifico quello per cui il rimedio del c.d. soccorso istruttorio non può essere utilizzato nella fase di verifica dei requisiti per sanare radicali omissioni dichiarative” e che non è consentito “presentare una nuova dichiarazione rispetto a quella già formalizzata nel DGUE, né consentire, in sede di comprova dei requisiti, di modificare le proprie dichiarazioni (mediante l'individuazione di un altro e diverso Ente rispetto a quello indicato nel DGUE), anziché limitarsi solo a verificare la veridicità di quanto dichiarato dall'operatore economico (nel DGUE e in sede di soccorso istruttorio).”

A completamento del proprio ragionare, il TAR ha anche precisato che il consentire una simile modifica della dichiarazione in fase di verifica si tradurrebbe in una violazione dell'affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri.

In conclusione, laddove il DGUE prescriva l'esatta e specifica indicazione delle esperienze professionali maturate, e l'Amministrazione ne riscontri l'insussistenza in fase di verifica del possesso dei requisiti, l'aggiudicazione deve essere dichiarata inefficace e il concorrente escluso, senza che sia possibile per l'Amministrazione acquisire elementi nuovi ed estranei al contenuto delle autodichiarazioni, poiché l'indicazione di nuove esperienze professionali precedentemente non dichiarate equivale ad inammissibile integrazione della domanda di partecipazione.