La tutela delle micro, piccole e medie imprese a fronte della scelta di suddivisione della gara in lotti: il perimetro del sindacato giurisdizionale

21 Marzo 2023

Sulla premessa della qualificabilità di un consorzio stabile quale micro, piccola o media impresa in ragione della sua autonoma soggettività giuridica e della conseguente legittimazione a dolersi della struttura e configurazione di una gara suddivisa in lotti, il TAR coglie l'occasione per fare il punto circa l'ampiezza del sindacato giurisdizionale sulla scelta della suddivisione della competizione in lotti.

La fattispecie. Un consorzio stabile (autoqualificatosi, per le sue caratteristiche quali-quantitative, come piccola impresa) insorge contro la indizione della gara bandita da Rete Ferroviaria Italiana per l'affidamento dei servizi di manutenzione, pulizia e vigilanza non armata nei complessi immobiliari di stazioni ricadenti nelle località di giurisdizione della Stazione Appaltante, ritenendo che la suddivisione della gara in sei macro lotti territoriali di ingente valore economico e la fissazione di requisiti di accesso particolarmente restrittivi fossero condizioni preclusive della possibilità di utile partecipazione alla gara, in violazione dei principi codicistici sulla tutela delle piccole e medie imprese (art. 30, comma 7) e dei criteri in materia di suddivisione delle gare in lotti (art. 51).

La decisione. Con ampia motivazione, ricca di richiami giurisprudenziali, il TAR condivide il punto di vista del ricorrente, disponendo l'annullamento della procedura.

Di interesse sono i passaggi argomentativi a supporto del rigetto della eccezione di inammissibilità del ricorso, radicata dalla Stazione Appaltante sulla circostanza che il consorzio stabile non sarebbe legittimato a impugnare la lex specialis in quanto non rientrante nel novero delle MPMI; e le statuizioni di merito, cui tramite il Giudice ha operato il sindacato sulla legittimità della scelta della Stazione Appaltante di suddividere il contratto in lotti di ingente valore economico.

Quanto al primo profilo, il TAR chiarisce che la natura di consorzio stabile non esclude la sua qualificabilità come MPMI e ciò perché i consorzi sono soggetti giuridici autonomi e distinti dalle imprese consorziate: la giurisprudenza amministrativa, ricorda il Tribunale, ha individuato gli elementi teleologici e strutturali che consentono di affermare la autonomia dei consorzi e dunque di valutarne le dimensioni quali – quantitative indipendentemente da quelle risultanti dalla totalità delle imprese consorziate.

L'elemento teleologico consiste nella astratta idoneità del consorzio di operare con autonomia di struttura per conseguire i fini previsti dallo statuto consortile; l'elemento strutturale autonomo si rinviene nella dotazione di mezzi, attrezzature e strumenti propri idonei a consentire al consorzio la esecuzione diretta del contratto. Sulla base di questi elementi, e sul presupposto della dimostrazione in giudizio dei requisiti quali – quantitativi richiesti dalla legge per la qualificazione come piccola impresa, il Giudice conclude per la piena legittimazione del consorzio ricorrente a contestare la scelta di RFI di configurazione della gara, e ciò senza che l'onere di dimostrare la concreta incidenza lesiva del contestato assetto della competizione.

Venendo al merito del gravame, il Tribunale opera una preliminare precisazione, rammentando che la scelta della suddivisione in lotti è espressione di attività discrezionale, suscettibile di sindacato giurisdizionale nei limiti, noti, della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità della scelta.

I parametri che orientano il giudizio sono individuati negli articoli 30, 51 e 83 del Codice dei contratti: a mente dell'art. 30, comma 7, “i criteri di partecipazione alla gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”; l'art. 51 si occupa di disciplinare la suddivisione in lotti, prescrivendo che il valore di ciascun lotto debba essere adeguato a garantire la effettiva partecipazione delle MPMI e, infine, l'art. 83 impone che i requisiti di idoneità professionale, la capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche siano proporzionate e attinenti all'oggetto del contratto e compatibili con il principio della massima partecipazione.

In questo sfondo normativo, la decisione si occupa di ripercorrere l'orientamento della giurisprudenza amministrativa, che ha avuto modo di indagare ratio, struttura e funzione della suddivisione dell'appalto in lotti e obblighi motivazionali che gravano sugli enti aggiudicatari.

La suddivisone in lotti è concepita dalla norma europea come da quella nazionale quale strumento per favorire l'accesso alle commesse pubbliche delle piccole e medie imprese; la scelta è ampiamente discrezionale, legata a valutazioni di carattere tecnico economico, sicché ove la Stazione appaltante decida di suddividere la gara in lotti che, per importo elevato e requisiti di partecipazione piuttosto rigidi, vedano le piccole e medie imprese escluse dall'agone competitivo, tale scelta deve essere accompagnata da un onere motivazionale rafforzato, dal quale risulti chiaramente il percorso valutativo che ha condotto alla ponderazione e al bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti (incluso, quindi, quello della massima partecipazione delle piccole imprese).

Il TAR rileva che, nel caso al suo esame, la Stazione Appaltante non ha in alcun modo motivato né la scelta di suddividere la gara in sei macro lotti territoriali, ciascuno di importo superiore a cento milioni di euro (fatta eccezione per il terzo, pari a novanta milioni), né la previsione di requisiti di accesso particolarmente rigidi e, come tali, suscettibili di precludere l'ingresso nella competizione delle micro, piccole e medie imprese.

Il Giudice ritiene peraltro non condivisibili le motivazioni postume, introdotte dall'Ente aggiudicatario nel contesto delle memorie difensive. Pur relegando tali motivazioni nell'alveo della declaratoria di inammissibilità, il TAR entra comunque nel merito di quanto dedotto, stigmatizzando gli argomenti irritualmente prospettati come irragionevoli e non proporzionati: l'estrema ampiezza territoriale dei lotti non risponde a criteri di omogeneità e l'elevato importo a base di ciascun lotto non è conforme al principio di proporzionalità. La scelta, conclude il Tribunale, pare unicamente orientata ad assicurare l'esigenza -egoistica- di gestione di un minor numero di contratti, esigenza che da sola, a giudizio del TAR, non può essere sufficiente a giustificare la compressione della concorrenza in danno delle MPMI.

L'accoglimento della censura sulla illegittima configurazione della gara in lotti funge da premessa logica, nell'impianto motivazionale della decisione in esame, per l'accoglimento del mezzo concernente la denunciata illegittimità dei requisiti e dei criteri di idoneità richiesti per la partecipazione alla gara: all'illegittimo sovradimensionamento dei lotti corrisponde un illegittima rigidità dei criteri di selezione prescelti, anch'essi di fatto preclusivi della partecipazione degli operatori di più ridotte dimensioni.

Infine, il Collegio esprime un giudizio negativo sulla idoneità delle misure compensative introdotte dalla Stazione appaltante con modifica al bando di gara, ritenendo il subappalto necessario istituto non idoneo a garantire l'effettiva partecipazione delle MPMI: l'unico fattore rilevante ai fini del rispetto del dato normativo, chiarisce conclusivamente il Tribunale uniformandosi ad un orientamento giurisprudenziale consolidato, è l'adeguato dimensionamento del valore dei lotti.