La mancata previsione testuale del corrispettivo nel contratto di avvalimento può essere colmata in forza di successive pattuizioni delle parti

Il caso. Nella vicenda all'esame del TAR l'impresa seconda graduata in una procedura di gara ha contestato la legittimità dell'aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante facendo valere la nullità del contratto di avvalimento dell'attestazione SOA stipulato dall'aggiudicataria ex art. 89 del d.lgs. n. 50/2016.

Detto contratto – secondo un primo ordine di censure sollevate della ricorrente – sarebbe risultato privo di causa in concreto perché formulato in modo tale da non indicare l'interesse di natura patrimoniale facente capo all'Impresa ausiliaria e privo dell'espressa pattuizione di una remunerazione, diretta ovvero indiretta, in favore della stessa ausiliaria.

Sotto diverso profilo, il contratto non sarebbe risultato neppure sussumibile nello schema tipico che contraddistingue la figura del contratto di avvalimento con conseguente difetto della causa in astratto. Ha sostenuto, difatti, la ricorrente che le parti non avrebbero regolato il trasferimento delle risorse (strumentali e di personale) idonee a sostanziare il requisito della messa a disposizione dell'impresa aggiudicataria avendo concordato che tali risorse sarebbero state trasferite solo mediante successivi negozi attuativi.

La soluzione del TAR. Il TAR, esaminando i due ordini di censure appuntate sulla invalidità del contratto di avvalimento, ha ritenuto prioritariamente conforme allo schema tipico del contratto di avvalimento c.d. “operativo” la previsione di successivi negozi attuativi tra ausiliata e ausiliaria, diretti a gestire nel concreto il trasferimento dei cespiti aziendali (mezzi e personale) mediante figure contrattuali tipiche (quali ad esempio, il subappalto, il noleggio, la prestazione d'opera, il distacco, la somministrazione di servizi di management, etc.). Ciò in quanto detta previsione non appare diretta a posticipare e condizionare l'effettiva assunzione dell'obbligo dell'ausiliaria di una (specifica) messa a disposizione delle risorse oggetto di prestito (invero già specificate in un apposito elenco allegato al contratto).

Quanto alla dedotta nullità del contratto di avvalimento per mancanza della causa in concreto, non essendo stato previsto alcun corrispettivo a favore dell'impresa ausiliaria, il TAR ha preliminarmente rammentato la giurisprudenza relativa alla necessaria onerosità di detto contratto secondo cui:

• il contratto di avvalimento è un contratto a titolo oneroso che richiede, a pena di invalidità, l'espressa pattuizione di un corrispettivo in denaro o, in sua assenza, quantomeno la possibilità di evincere l'interesse di carattere patrimoniale che induce l'ausiliario al prestito dei requisiti;
• la determinazione del corrispettivo deve essere ancorata all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria, quale potrà delinearsi successivamente alla luce delle esigenze di manifestate dall'impresa ausiliata ovvero della concreta attività sostitutiva posta in essere da quella ausiliaria (Cons. Stato, sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486);
• l'eventuale lacuna derivante dalla mancata espressa determinazione del corrispettivo così inteso può essere colmata in forza della norma suppletiva, analogicamente applicabile, di cui all'art. 1657 c.c. ai cui sensi se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice (Cons. Stato, sez. III, 6 ottobre 2021, n. 6655).

Alla stregua di tali principi, ha osservato il Collegio che la carenza testuale di uno specifico corrispettivo non comporta che il contratto di avvalimento sia privo del carattere della onerosità, ben potendosi ritenere che – nel caso di specie – la lacuna sia suscettibile di integrazione successiva per volontà delle parti nell'ambito dei successivi negozi giuridici (tipicamente onerosi) che costituiscono anche la sede per la definizione dei correlati aspetti economici, o comunque ai sensi del richiamato art. 1657 c.c.

Né – ha osservato il TAR – può ritenersi che l'omessa pattuizione di un corrispettivo infici la serietà dell'impegno assunto dall'ausiliaria: è ben possibile infatti che, anche a fronte della formale previsione di un corrispettivo, sussista un'intesa simulatoria tra le parti, tesa a celare l'effettiva gratuità dell'avvalimento. In questo senso, ha osservato il TAR che la mancata indicazione di un corrispettivo non costituisce elemento sintomatico di una divergenza rispetto alla causa onerosa, tipica del contratto di avvalimento, “dovendosi considerare non implausibile che il suddetto corrispettivo possa trovare disciplina concreta soltanto attraverso le successive pattuizioni delle parti intervenute in sede di esecuzione”.