La sostituzione del progettista indicato in sede di offerta può avvenire previa verifica delle indicazioni della lex specialis

Il caso. La società ricorrente adiva il TAR lamentando l'illegittimità della propria esclusione da una procedura di gara per l'affidamento della progettazione esecutiva e la realizzazione degli interventi di efficientamento energetico del patrimonio immobiliare di proprietà della Stazione appaltante o dalla stessa gestiti.

Per il lotto di interesse la ricorrente aveva indicato come progettista altra società che per soddisfare il requisito del fatturato globale medio annuo aveva sottoscritto contratto di avvalimento.

La stazione appaltante comunicava alla ricorrente il provvedimento di esclusione dal lotto, tenuto conto del fatto che, ai sensi del costante orientamento giurisprudenziale, consacrato nell'Adunanza Plenaria del 9 luglio 2020, n. 13, il progettista indicato dal concorrente non può utilizzare - al pari di questi - lo strumento pro-concorrenziale dell'avvalimento per il conseguimento dei requisiti di partecipazione.

Con il ricorso la società ha contestato l'automatica esclusione dalla procedura di gara, disposta senza concederle la possibilità, a mezzo del soccorso istruttorio, di sostituire il progettista indicato con altro progettista in possesso di tutti i requisiti richiesti.

Il TAR, richiamato il principio di diritto espresso dalla citata Adunanza Plenaria, precisa, dunque, che la questione sottoposta al suo esame riguarda la possibilità, per l'operatore economico, di provvedere alla sostituzione del progettista indicato con un altro progettista in possesso di tutti i requisiti speciali richiesti per l'esecuzione dei servizi tecnici.

In proposito, ad avviso del Collegio, occorre verificare se la sostituzione del professionista indicato, certamente ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che «collabora» con l'operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell'offerta: non può essere infatti trascurato il coinvolgimento del professionista indicato per la progettazione sia nella redazione dell'offerta che nell'esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sezione V, 11 novembre 2022, n. 9923; 27 luglio 2021, n. 5563).

Tale indagine deve essere effettuata ricostruendo in via interpretativa il ruolo effettivo che la lex specialis assegna al progettista incaricato nella conformazione dell'offerta.

Dall'esame del disciplinare, ad avviso del TAR, è ragionevole ritenere che la legge di gara consideri tutt'altro che irrilevanti le capacità del progettista indicato, ai fini non solo della predisposizione della progettazione esecutiva degli interventi di efficientamento energetico ma anche della sua valutazione nell'ambito del punteggio da attribuire all'offerta tecnica.

Da ciò consegue che la sostituzione del progettista indicato in sede di partecipazione alla gara è idonea a determinare in concreto un'inammissibile modificazione sostanziale dell'offerta tecnica (Corte di Giustizia UE, 3 giugno 2021, causa C-210/20).

In conclusione, la stazione appaltante ha correttamente escluso la società dal lotto in questione, per carenza dei requisiti speciali del progettista indicato per la progettazione esecutiva, senza richiedere al concorrente la sua sostituzione.