L'applicazione dell'accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici

31 Marzo 2023

La natura di diritto fondamentale dell'accesso generalizzato, tutelato anche dall'art. 10 CEDU, da un lato impedisce di sottrarre a tale strumento la materia della contrattualistica pubblica, anche nella fase esecutiva, da un altro, obbliga a ritenere che le eccezioni a tale diritto, siccome conferite nell'ordinamento in una logica di integrazione degli istituti previsti per esercitare l'accesso, siano di stretta interpretazione.

L'istanza d'accesso e le posizioni delle parti. Un consorzio si posizionava per secondo nella procedura bandita da un'amministrazione locale per l'affidamento della concessione per il servizio di rimozione delle autovetture in sosta. Veniva quindi stipulato il contratto con il rti aggiudicatario. Successivamente, il consorzio secondo classificato presentava all'amministrazione un'istanza di accesso civico generalizzato, ai sensi del d.lgs. n. 33/2013, volta ad ottenere l'ostensione: i) del verbale redatto dagli agenti di polizia locale per divieto di sosta e rimozione di alcuni veicoli, essendo la rimozione stata operata da altra impresa rispetto al rti aggiudicatario del servizio; ii) del titolo abilitativo (ivi compresa l'eventuale autorizzazione al subappalto) idoneo a legittimare tale ultima impresa allo svolgimento del servizio; iii) del documento contabile rilasciato dalla predetta impresa in riferimento al servizio espletato e iv) ogni altro documento utile riconducibile alla fattispecie sopra indicata.

L'Amministrazione negava l'accesso ritenendo, in sostanza, che gli atti oggetto dell'istanza non fossero soggetti ad obbligo di pubblicazione e che quindi non avrebbero potuto legittimare un'istanza di accesso civico generalizzato. La stessa Amministrazione precisava altresì che, a tutto voler concedere, l'istante avrebbe potuto presentare istanza d'accesso documentale di cui agli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990.

L'istante impugnava quindi il diniego dinanzi al TAR lamentando, per quel che qui rileva, l'illegittimità del provvedimento per non aver considerato che secondo quanto statuito dall'Adunanza plenaria del Consiglio nella decisione n. 10 del 2 aprile 2020, l'accesso civico generalizzato sarebbe pienamente ammissibile nella materia della contrattualistica pubblica in quanto funzionale all'esercizio del controllo diffuso sui dati e sull'attività delle pubbliche amministrazioni, anche agli atti della fase esecutiva dei contratti, fatto salvo il rispetto dei divieti stabiliti dal Codice dei contratti pubblici ovvero dall'art. 5 d.lgs. n. 33/2013.

La soluzione del TAR Lazio. Il Collegio ha in primo luogo rilevato l'illegittimità del provvedimento di diniego per avere l'amministrazione fatto confusione fra l'istituto dell'accesso civico generalizzato (regolato dagli artt. 5, co. 2 e 5-bis del decreto legislativo n. 33/2013) e l'accesso civico ordinario, di cui all'art. 5, co.1 d.lgs. n. 33/2013, concernente i dati soggetti a pubblicazione. Il giudica di primo grado ha invero preliminarmente osservato che, a differenza di quanto ritenuto dalla p.a., l'accesso civico cd. generalizzato è utilizzabile precipuamente per i dati non oggetto di pubblicazione sul sito istituzionale ai sensi del d.lgs. n. 33/2013. Del resto, il tenore dell'art. 5, comma 2, fa chiaramente intendere che tale forma di accesso debba essere utilizzata per i dati per i quali non sussista obbligo di pubblicazione.

Per vagliare l'applicabilità dell'istituto dell'accesso civico generalizzato alla materia della contrattualistica pubblica il TAR ha poi ripercorso i fondamentali principi espressi dalla plenaria del Consiglio di Stato nella citata decisione n. 10/2020.

Nello specifico il Collegio ha ricordato che secondo il supremo consesso amministrativo l'accesso documentale e l'accesso civico generalizzato soddisfano rispettivamente due diverse esigenze: il cd. need to know – inteso come la necessità di conoscere documenti indispensabili alla tutela della posizione soggettiva – e il cd. right to know – inteso come la necessità che, in uno Stato democratico avanzato, il cittadino eserciti il potere di accedere ai documenti della p.a. – in ragione di un interesse individuale alla conoscenza ed allo scopo di esercitare un controllo diffuso sull'attività dei pubblici poteri, fatti salvi i divieti previsti dall'ordinamento. Divieti che, come ricordato dal TAR, nel caso dell'accesso civico generalizzato sono più penetranti rispetto a quelli applicabili all'accesso documentale, posto che, in tale ultima ipotesi, prevale di regola l'interesse alla tutela della propria sfera giuridica, anche e soprattutto in sede difensiva (cfr., art. 53, co. 6 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti pubblici, art. 24, co. 7 L. n. 241/1990 per la disciplina generale di riferimento nel procedimento amministrativo).

Ebbene, secondo la plenaria proprio la natura di “diritto fondamentale” dell'accesso generalizzato, tutelato anche dall'art. 10 CEDU, impedisce di sottrarre a tale strumento la materia della contrattualistica, anche nella fase esecutiva. Sul punto, invero, non è possibile negare che il bisogno conoscitivo del cittadino sia, in tale fase, perlomeno di pari dignità rispetto a quello che potrebbe emergere nella preliminare fase dell'affidamento, giacché, anche storicamente, è durante l'esecuzione dei contratti pubblici che si possono più facilmente annidare fenomeni corruttivi o, comunque, di mala gaestio delle risorse pubbliche.

Alla luce di tali principi, verificata la non sussistenza dei limiti previsti dalla legge in materia di accesso, il TAR ha accolto il ricorso ritenendo che l'istanza fosse funzionale sia alla tutela dell'interesse personale dell'istante, sia, indirettamente, a quello di rilievo pubblico alla verifica della conformità dell'esecuzione contrattuale - su un aspetto non marginale - alle previsioni di gara.