Controversie in tema di concessione di servizi: difetto di giurisdizione del G.A. quando è esaurita la fase pubblicistica e sorge il "vincolo" contrattuale

Il caso. Le ricorrenti adivano il Tar al fine di ottenere la risoluzione di un contratto di concessione di servizio per grave inadempimento da parte della p.a. e l'accertamento del proprio diritto al risarcimento dei danni di natura contrattuale ed extracontrattuale. A tal fine, impugnavano la determina con cui la p.a. dichiarava la risoluzione di diritto del citato contratto di concessione di servizio.

La pronuncia del TAR Lazio. Il Tribunale, dopo aver delineato i tratti della res controversa, ha affermato che la stessa, pur se relativa ad una concessione di servizi, rispetto alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133 comma 1 lett. c) c.p.a., esuli dall'esercizio di pubblici poteri, risolvendosi, quanto al c.d. petitum sostanziale, in reciproche contestazioni opposte da parti contrattuali, in posizione paritetica, ed involgenti situazioni giuridiche qualificabili in termini di diritti soggettivi.

Ne consegue, secondo i giudici, quale immediato e diretto corollario, la giurisdizione del giudice ordinario.

Sul punto il Collegio ha richiamato il recente orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione secondo cui, ai fini del riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo, occorre distinguere a seconda che vi sia o meno esercizio, da parte dell'amministrazione, di un potere autoritativo pubblico. Sicché, in tema di concessioni di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all'aggiudicazione, «sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell'amministrazione e del concessionario, nonché di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo.

Resta ferma, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione, sia pure successivamente all'aggiudicazione definitiva, intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla procedura di affidamento, mediante l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, o comunque adotti atti autoritativi in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. n. 241/1990, oltre che nei casi tassativamente previsti (Cass. civ., sez. un., 27 novembre 2019, n. 31027).

In particolare, proseguono i giudici, secondo la Corte di cassazione, l'esercizio del potere autoritativo che giustifica l'attrazione della controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è ravvisabile tutte le volte in cui, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il “vincolo” contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l'amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all'aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o comunque nella fase esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge.

Per radicare la giurisdizione esclusiva, secondo il collegio, “non è sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri” nella specie inesistenti (così Cass., sez. un., 25 febbraio 2011, n. 4614; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2023, n. 1518).

In conclusione, il TAR ha dichiarato inammissibili i ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore del giudice ordinario.