Il definitivo superamento della distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva

La Fattispecie. All'esito di una gara pubblica, la stazione appaltante disponeva l'aggiudicazione della procedura con un provvedimento datato ottobre 2022. Successivamente, a gennaio 2023, con altro provvedimento veniva dichiarata la definitiva efficacia di detta aggiudicazione a seguito dell'esito favorevole dei controlli.

Una delle partecipanti, ritenendo che il provvedimento dell'ottobre 2022 costituisse solamente una aggiudicazione provvisoria e che l'aggiudicazione definitiva fosse contenuta nel provvedimento datato gennaio 2023, ricorreva dinanzi al TAR Toscana impugnando quest'ultimo atto.

La soluzione del TAR Toscana. Il TAR Toscana richiama il prevalente orientamento giurisprudenziale secondo cui il codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non ha mantenuto la distinzione tra ‘aggiudicazione provvisoria' ed ‘aggiudicazione definitiva' contenuta nel codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Più precisamente, ai sensi dell'art. 32 del d.lgs. 50/2016, è stata “del tutto eliminat[a] la tradizionale categoria dell'aggiudicazione provvisoria” e la norma ora vigente distingue solo tra “la proposta di aggiudicazione, che è quella adottata dal seggio di gara […] e che […] non costituisce provvedimento impugnabile” e la “aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione.” (sul punto la sentenza in commento cita Cons. Stato, Sez. V, 15 marzo 2019, n. 1710; nello stesso senso, sono menzionati anche TAR Piemonte, sez. I, 8 ottobre 2022, n. 835; TAR Lazio, Roma, sez. II, 5 maggio 2020, n. 4700; Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6904).

Tanto chiarito, eventuali erronee indicazioni contenute nell'aggiudicazione, come il richiamo alla ‘provvisorietà', “non possono consentire di porre nel nulla l'intervenuto superamento dei termini decadenziali per l'introduzione del ricorso anche solo ai fini dell'errore scusabile.”

Sulla base di tali motivazioni, avendo la ricorrente impugnato solamente la determinazione dichiarativa dell'efficacia dell'aggiudicazione - nell'erronea convinzione che tale atto costituisse l'aggiudicazione “definitiva” della procedura -, ed essendo ormai scaduti i termini per impugnare l'aggiudicazione “tout court” emessa ad ottobre 2022, il TAR Toscana dichiarava il ricorso irricevibile per tardività.

Sul punto, infine, giova sottolineare che il modello di aggiudicazione previsto dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è stato a sua volta superato dal codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che acquisterà efficacia a partire dal 1° luglio 2023. Il “nuovo” d.lgs. 36/2023, all'art. 17, infatti, conferma il superamento tra aggiudicazione “provvisoria” e “definitiva” in favore di un unico provvedimento di aggiudicazione, da adottarsi all'esito della verifica sui requisiti. Per quanto riguarda il momento di efficacia dell'aggiudicazione, lo stesso art. 17 prevede che tale provvedimento, una volta emanato, acquisti immediatamente efficacia, con l'effetto che anche lo standstill e il termine di impugnazione sono posticipati.

In argomento si veda per tutti il contributo di M.A. Sandulli, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici, in questo Portale.