L'operatore economico deve dichiarare le precedenti esclusioni dalle gare per consentire la piena valutazione della sua affidabilità

Il caso. Il Collegio è chiamato a valutare se sia o meno affidabile un concorrente che abbia omesso di dichiarare alla Stazione Appaltante in fase di gara distinti provvedimenti di esclusione adottati da altre stazioni appaltanti e relativi a diverse procedure ad evidenza pubblica.

La soluzione. Il Collegio intende innanzitutto evidenziare che la più recente giurisprudenza amministrativa, in materia di obblighi dichiarativi incombenti sugli operatori economici che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica, ha affermato che ad assumere rilievo sono solo le informazioni funzionali all'espressione del giudizio di integrità e affidabilità del concorrente, sicché a formare oggetto di tali obblighi non sono, di per sé, le esclusioni subite.

Più in particolare, in alcuni specifici casi il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara non costituisce, di per sé, oggetto di obbligo dichiarativo. Tra tali casi giova annoverare, per quel che rileva ai fini del presente giudizio, quello nel quale l'esclusione sia stata disposta in conseguenza dell'esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante in ordine alla valutazione di pregresse vicende che lo riguardano (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166; Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212).

In tale ipotesi, tuttavia, sottolinea il Collegio, “permane l'obbligo dell'operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante”, in quanto il provvedimento di esclusione – che va considerato alla stregua di un adeguato mezzo di prova del grave illecito professionale – va dichiarato allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all'esito della quale esso è stato adottato, poiché è la vicenda sottostante che “la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un ‘grave illecito professionale' […] incidente sulla sua affidabilità professionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6407).

Continua il Tribunale evidenziando che la giurisprudenza amministrativa che si è formata in subiecta materia ha altresì affermato che “l'individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali ha carattere meramente esemplificativo, potendosi desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell'attività professionale dell'operatore economico di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, se stimata idonea a metterne in dubbio l'integrità e l'affidabilità” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586).

In seno alla giurisprudenza amministrativa, si è andato, quindi, affermando un approccio rigoroso, sulla base del quale si ritiene astrattamente configurabile un obbligo dichiarativo della società concorrente finalizzato a portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, sulla scorta del fatto che il legislatore, all'art. 80, comma 5, lett. c-bis), c.c.p., ha espressamente previsto la fattispecie della “omissione di informazioni dovute” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2018, n. 4532; Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2018, n. 6530; Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6787).

A tale riguardo, evidenzia il TAR, il Consiglio di Stato ha affermato che “la violazione degli obblighi informativi discendenti dall'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016 intanto può comportare l'esclusione del concorrente reticente, in quanto essa sia stata valutata dalla stazione appaltante in termini di incidenza sulla permanenza degli imprescindibili requisiti di integrità ed affidabilità del concorrente stesso sì che ‘l'esclusione non è automatica, ma è rimessa all'apprezzamento discrezionale della Stazione Appaltante, la quale potrà adottare la misura espulsiva una volta appurato, indipendentemente dalle modalità di acquisizione dei relativi elementi di fatto, che l'omissione dichiarativa abbia intaccato l'attendibilità professionale del singolo operatore economico, minando la relazione di fiducia venutasi a creare a seguito della partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196) .

In altri termini, evidenzia il Collegio, venuta a conoscenza della mancata informativa, la stazione appaltante può escludere dalla gara il concorrente reticente solo dopo aver accertato, mediante il discrezionale apprezzamento di tutte le circostanze del caso, che l'omissione dichiarativa costituisca prova del fatto che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2021, n. 8360).

In conclusione: Il Collegio nel fare applicazione delle suddette coordinate ermeneutiche al caso in esame, in consonanza con il più rigoroso orientamento della giurisprudenza amministrativa richiamato, ritiene che alcune delle omissioni dichiarative contestate dalla società ricorrente siano rilevanti e debbano necessariamente essere apprezzate dalla stazione appaltante, non potendosi il Collegio sostituire a quest'ultima nella valutazione di affidabilità professionale del concorrente.

La rilevanza delle omissioni dichiarative aventi ad oggetto i predetti provvedimenti di esclusione discende dal fatto che essi risultano correlati a una sottostante vicenda di carattere penale che, anche in ragione della non completa documentazione in atti, può essere compiutamente apprezzata ai fini del giudizio di affidabilità professionale della società concorrente unicamente dalla stazione appaltante resistente, e ciò sia dal punto di vista sostanziale sia da quello temporale.

Ad avviso del Collegio, invece, le ulteriori omissioni dichiarative contestate dalla società ricorrente non assumono rilevanza in quanto si riferiscono a fattispecie che non integrano gli estremi dell'illecito professionale (come ad esempio il provvedimento di esclusione adottato da una Stazione Appaltante che non solo riguardava soggetti diversi dal socio unico della concorrente cessato dalla carica, ma è stato anche annullato dal giudice amministrativo).