Contratto continuativo di cooperazione, partecipazione alle gare e logica pro-imprenditoriale

La vicenda. Con decisione n. 6281/2023, il Tar per il Lazio ha respinto il ricorso avente ad oggetto la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione di una gara indetta dal Segretariato Generale della Presidenza della Repubblica per l'affidamento del servizio di manutenzione degli impianti meccanici del compendio del Quirinale e della residenza presidenziale di Castelporziano.

La legge di gara prevedeva la valutazione delle offerte secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'assegnazione di quota parte del punteggio, tra l'altro, all'impiego di determinate tecnologie informatiche e software specialistici per lo svolgimento del servizio di gestione e aggiornamento della documentazione e dell'anagrafe tecnica relativa agli impianti e alla loro manutenzione.

Al riguardo, la stazione appaltante precisava, in sede di chiarimenti, che tale servizio avrebbe potuto essere reso anche da una società terza con cui il concorrente avesse sottoscritto, in data antecedente all'indizione della procedura di gara, un contratto continuativo di cooperazione, ai sensi dell'art. 105, comma 3, lett. c-bis) del D.lgs. n. 50/2016.

Nella propria offerta, pertanto, l'impresa sortita aggiudicataria ha indicato la società terza che avrebbe reso il servizio di gestione della documentazione tecnica e di redazione, elaborazione e verifica dell'anagrafe tecnica, per poi precisare, su richiesta del RUP, che il contratto in essere con la società terza non integrava un subappalto, ma un rapporto consulenziale continuativo.

Il ricorso. Con un unico mezzo di gravame, l'impresa classificatasi al secondo posto della graduatoria finale ha denunziato la violazione della lex specialis e dell'art. 105 del Codice dei contratti, per avere l'Amministrazione consentito all'aggiudicataria lo svolgimento di prestazioni contrattuali attraverso un contratto continuativo di cooperazione.

Secondo la tesi di parte ricorrente, tale tipologia negoziale non avrebbe potuto essere utilizzata ai fini della partecipazione alla gara e per l'attribuzione dei relativi punteggi, all'uopo occorrendo invece il subappalto.

La decisione. Ai fini del decidere, il Tar ha innanzitutto preso le mosse dall'art. 105, comma 3, lett. c-bis) del D.lgs. n. 50/2016 e ricostruito i contorni dell'istituto del contratto continuativo di cooperazione, anche alla luce della giurisprudenza formatasi in subiecta materia.

Trattasi di una fattispecie negoziale funzionale a stimolare l'autonomia imprenditoriale degli operatori economici, e soggetta a limiti quali-quantitativi per il suo utilizzo nelle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici.

In particolare, il contratto continuativo di cooperazione può avere ad oggetto solo le prestazioni secondarie e/o sussidiarie (non invece le prestazioni principali messe in gara), nella misura in cui siano rese a beneficio esclusivo dell'appaltatore, in capo al quale rimane l'esclusiva responsabilità dell'esecuzione della commessa nei confronti dell'Amministrazione.

Su tali premesse, il Collegio giudicante ha nel caso di specie ritenuto correttamente utilizzato il contratto de quo, avendo esso per oggetto una prestazione funzionale e propedeutica allo svolgimento del servizio principale di manutenzione degli impianti, per il che il rapporto continuativo di collaborazione intessuto dall'aggiudicataria con l'impresa terza è coerente con la natura residuale ed accessoria della prestazione in esso dedotta.

In punto di fatto, il Tar ha valorizzato anche la circostanza che il contratto fosse stato sottoscritto oltre cinque mesi prima dell'indizione della procedura e che fosse diretto, in via generale e preventiva, a far acquisire all'operatore uno specifico servizio di cui avvalersi nell'esecuzione di future commesse.

In punto di diritto, poi, il Tar ha ritenuto che, sotto il profilo sistematico ed assiologico, l'istituto deve essere interpretato in senso conforme al formante giurisprudenziale eurounitario, nella prospettiva, cioè, del favor per tutti gli istituti che amplino il coinvolgimento di più operatori nell'esecuzione dell'appalto, in una logica pro imprenditoriale e di apertura al mercato.