Gli effetti della sentenza di fallimento dell’impresa mandataria in fase di gara

La fattispecie. Un raggruppamento temporaneo di imprese si aggiudica tutti e nove i lotti di una gara bandita da Autostrade per l'Italia per l'affidamento dei servizi di progettazione e di indagini preliminari relativi ad interventi di manutenzione su opere d'arte all'aperto e in sotterraneo facenti parte del patrimonio autostradale.

Nella fase degli adempimenti propedeutici alla sottoscrizione dei contratti, la mandataria viene attinta da sentenza dichiarativa di fallimento; le mandanti ne informano la Stazione appaltante, dichiarando al contempo la volontà di proseguire nelle commesse aggiudicate mediante una riorganizzazione soggettiva, ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti.

L'Amministrazione, preso atto della nuova configurazione del raggruppamento, conferma l'aggiudicazione per soli tre lotti, rilevando per i restanti sei la carenza dei requisiti di partecipazione (rapportata al valore economico dei lotti). La revoca della aggiudicazione di tali lotti viene disposta ancorché con decreto del giudice fallimentare successivo alla dichiarazione di fallimento fosse stata autorizzata la prosecuzione provvisoria dell'esercizio dell'impresa.

Ad insorgere avverso le determinazioni dell'Amministrazione è la società acquirente dell'impresa mandataria fallita, la quale deduce la illegittimità della revoca dell'aggiudicazione per violazione dell'art. 100, comma 3 del Codice dei contratti (il quale consentirebbe di procedere alla stipula del contratto, nonostante l'intervenuta sentenza di fallimento); e per violazione dell'art. 80, comma 5 del Codice che, in combinato disposto con l'art. 104 della legge fallimentare, consentirebbe di ritenere continuativamente posseduti i requisiti di partecipazione anche in caso di fallimento successivo all'aggiudicazione.

La decisione. Il TAR dichiara il ricorso infondato, trattando congiuntamente i due motivi di gravame. La motivazione muove dalla ricognizione del quadro normativo di riferimento: la lettura congiunta degli articoli 80, comma 5 e 110 comma 3 del Codice e dell'art. 104, comma 7 della legge fallimentare conduce a ritenere che la dichiarazione di fallimento di un operatore economico determini la sua esclusione dalla gara per l'affidamento di un contratto pubblico (unica eccezione alla regola è rappresentata dalla ipotesi di concordato preventivo con continuità aziendale).

All'impresa fallita e autorizzata all'esercizio provvisorio è consentita la sola esecuzione di contratti giù stipulati.

Il che, nel caso all'esame del Tribunale, si traduce nella correttezza dell'operato della Stazione appaltante, dal momento che il fallimento della società mandataria è intervenuto in un momento antecedente alla sottoscrizione del contratto, vale a dire quando ancor la procedura ad evidenza pubblica era pendente. Non può quindi trovare applicazione, ad avviso del Giudice, la disciplina dell'art. 100, comma 3 del Codice e dell'art. 100 della legge fallimentare, le quali attengono alla diversa ipotesi in cui la dichiarazione di fallimento intervenga nella fase di esecuzione del contratto.

Il TAR esclude che possa trovare albergo nell'ordinamento la diversa lettura estensiva delle norme quale proposta da parte ricorrente, rammentando, tra l'altro, che il legislatore nel 2019 (con d.l. 32/2019) aveva espressamente espunto dal testo dell'art. 100, comma 3 del Codice il riferimento alla possibilità per il curatore di richiedere l'autorizzazione provvisoria “per partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti”, così manifestando la volontà di non consentire ad una impresa fallita la sottoscrizione di un contratto pubblico.

Né il Giudice condivide la censura di contrasto della disciplina interna con l'art. 57, comma 4 della Direttiva 2014/24/UE: al riguardo, annota il TAR che tale disposizione si limita a prevedere la semplice possibilità (e non già l'obbligo) per gli Stati membri di consentire alla Stazione Appaltante di stipulare il contratto con un operatore in stato di fallimento.

La sentenza, ancora, puntualizza che l'autorizzazione giudiziale all'esercizio provvisorio dell'impresa non può produrre effetti retroattivi, sicché la circostanza che tra il fallimento e l'autorizzazione sia decorso un certo lasso temporale (nella specie, quindici giorni) ha determinato la violazione del principio di necessaria continuità dei requisiti, che devono essere ininterrottamente posseduti in tutte le fasi della procedura (la decisione richiama sul punto la consolidata giurisprudenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato).

Infine, il TAR rileva la corretta applicazione da parte della Stazione Appaltante della regola di cui all'art. 48 del Codice a mente della quale, in caso di fallimento, è consentita la prosecuzione del rapporto con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché siano posseduti i requisiti di qualificazione adeguati, il che anche laddove le modifiche soggettive del raggruppamento si siano verificate in corso di gara (tale precisazione è contenuta nel comma 19-ter dell'art. 48).

Sul tema, rammenta il TAR, si è di recente pronunciata la AP con la sentenza 25 gennaio 2022, n. 2. In sintesi, il RTI che abbia perso i requisiti di partecipazione in fase di gara non è automaticamente escluso dalla procedura, essendo ammessa la possibilità di optare per una nuova forma organizzativa, la quale assicuri il possesso dei necessari requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis, in ciò concretizzandosi il raggiungimento di un punto di equilibrio tra l'interesse pubblico all'affidamento dei contratti a soggetti a operatori economici affidabili e il principio del favor partecipationis.