Applicazione del principio di rotazione agli inviti nelle procedure c.d. “sotto soglia”

Il caso. La sentenza in commento contiene alcune interessanti precisazioni in merito al perimetro applicativo del principio di rotazione. A tal proposito, il Collegio preliminarmente richiama il quadro regolatorio delineato dall'art. 36, d.lgs. n. 50/2016 e dalle Linee guida A.N.A.C. n. 4. Secondo il punto 3.6 di dette Linee guida “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”. Secondo il Collegio tale prescrizione va intesa nel senso dell'inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare il “nuovo” operatore economico mediante una procedura aperta, la quale non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

La succitata disciplina normativa, quindi, impone espressamente alle stazioni appaltanti, nell'affidamento dei contratti d'appalto c.d. “sotto soglia”, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, al fine di evitare la formazione di rendite di posizione e di perseguire l'effettiva concorrenza (Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182; sez. VI, 5 novembre 2019, n. 7538).

La scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara, infatti, ha lo scopo di evitare che l'operatore economico che svolgeva il servizio, forte del know how acquisito nella precedente gestione, possa avvantaggiarsi sugli altri operatori economici chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524 e Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Nel caso di specie emerge come l'affidamento sia “sotto soglia” e come l'amministrazione abbia avviato non una procedura aperta, ma negoziata, a cui potevano partecipare soltanto gli operatori invitati a seguito di un avviso di preinformazione; pertanto, la fattispecie rientra pienamente nelle ipotesi di applicazione del principio di rotazione.

La rotazione, infatti, non si applica – come precisato nelle Linee Guida A.N.A.C. – solo qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Ma la procedura negoziata senza bando utilizzata dall'amministrazione nel caso di specie non può essere qualificata come “sostanzialmente” aperta, in quanto la stazione appaltante ha utilizzato lo strumento della manifestazione di interesse alla ricezione dell'invito. Tale scelta, adottata per verificare la presenza di un numero sufficiente di operatori interessati, ha limitato la partecipazione alla seconda fase di gara ai soli operatori selezionati, sulla base di requisiti quantitativi e qualitativi.