Il ruolo dell'avvocato nelle procedure da sovraindebitamento, dalla L. 3/2012 al CCII

Unica professione espressamente menzionata dalla Costituzione italiana, il nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (CCII) sembra negare il carattere di specialità e necessarietà al ruolo dell'avvocato, di fatto sminuendo - nelle procedure da sovraindebitamento - la valorizzazione del patrocinio obbligatorio, sancito in via generale nelle procedure disciplinate dal codice, “salvo i casi in cui non sia previsto altrimenti” (art. 9, comma 2).

Partendo dalla legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento, oggi confluita nel CCII, in effetti il ruolo del c.d. advisor, non sempre esclusivamente “legal”, non è stato considerato come necessario ai fini dell'accesso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Con l'avvento del nuovo Codice, tuttavia, sono emersi nuovi dubbi interpretativi che stanno coinvolgendo la classe forense, alla luce delle prime decisioni di merito, sia nel ruolo di rappresentante processuale sia in quello di advisor. Con ogni conseguenza anche in merito alla riconoscibilità della prededuzione dei compensi.

La situazione che si è delineata, lungi dall'essere esclusivamente il frutto di una precisa ratio del legislatore come indicato nella relazione illustrativa al CCII, al fine di contenere i costi delle procedure concorsuali minori, sembra piuttosto confermare l'inadeguatezza del legislatore rispetto alle tecniche di drafting da utilizzare al fine di armonizzare un settore in continua evoluzione.

Sebbene la professione forense sia l'unica espressamente menzionata dalla Costituzione italiana, indice dell'elevata considerazione che i Padri Costituenti ebbero per l'avvocatura, il nuovo Codice della Crisi d'impresa e dell'insolvenza sembra negarne - seppur marginalmente - il carattere di specialità e necessarietà.

Partendo dalla legge n. 3/2012 sul sovraindebitamento, oggi confluita nel CCII, in effetti il ruolo dell'avvocato, qualora intervenga come legal advisor, non è stato considerato come processualmente necessario ai fini dell'accesso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, tanto più che, ai fini del deposito della domanda di accesso, è sufficiente che il debitore la presenti con l'ausilio dell'Organismo di composizione della crisi (O.C.C.).

L'art.7, comma 1, della legge n. 3/2012 prevede che “Il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori, con l'ausilio degli organismi di composizione della crisi … un accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti …”; identica la formulazione prevista al comma 1-bis: “…il consumatore in stato di sovraindebitamento può proporre, con l'ausilio degli organismi di composizione della crisi…, un piano …”.

Ed ancora, al successivo art. 9: “La proposta di accordo è depositata presso il tribunale del luogo di residenza o sede principale del debitore. Il consumatore deposita la proposta di piano presso il tribunale del luogo ove ha la residenza…”, così come nel caso della liquidazione ex art.14-ter, comma 1: “In alternativa alla proposta per la composizione della crisi, il debitore, in stato di sovraindebitamento … può chiedere la liquidazione di tutti i suoi beni”.

In pratica, ai sensi delle citate norme, il debitore potrebbe fare tutto senza l'ausilio di un legal advisor, essendo prevista come necessaria la sola relazione dell'OCC-gestore (art. 9, comma 3-bis e 3-bis.1, art.14-ter, comma 3) che in effetti sarà, poi, non solo l'interlocutore privilegiato dei creditori nelle varie fasi della procedura da sovraindebitamento azionata, ma anche il soggetto qualificato, chiamato a risolvere le eventuali difficoltà insorte nella fase esecutiva (art.13, comma 2).

La circostanza che la proposta, secondo il dato normativo, possa essere formulata dal debitore con l'ausilio dell'OCC comporterebbe la non necessarietà della presenza di un advisor, avvocato o commercialista, sino ad oggi ritenuto necessario dagli stessi OCC che, per il tramite del gestore incaricato, assolverebbero unicamente al ruolo di attestare, con la propria relazione, la proposta nella fase introduttiva della procedura prescelta e di successivo controllo sulla sua esecuzione.

In realtà, questa prassi che ha attribuito a due soggetti diversi (advisor e gestore) la redazione, rispettivamente, della proposta e della relazione, tradisce il dato normativo per il quale l'OCC-gestore dovrebbe svolgere un ruolo di ausilio per il debitore fin dall'inizio del procedimento, anche nella fase di redazione, predisposizione (e forse anche presentazione!) della proposta da sottoporre all'attenzione dei creditori, nonché nella necessaria predisposizione di tutta la documentazione di supporto, al fine di offrire un ausilio tecnico a soggetti che spesso potrebbero non avere risorse per provvedervi. In tal senso depone l'art.15, comma 5, legge n. 3/2012, il quale prevede che “L'organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto dalle sezioni prima e seconda del presente capo, assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all'esecuzione dello stesso”.

Indubbiamente, laddove presente, il ruolo dell'advisor è stato - e continua ad essere - fondamentale e determinante anche nella fase preliminare dinanzi all'OCC, per la previa valutazione dei requisiti di accessibilità alle procedure, come nella successiva fase di deposito della proposta in tribunale, così circoscrivendo l'attività di esclusiva competenza dell'OCC-gestore alla relazione/attestazione e alle attività e adempimenti successivi disposti dal Giudice.

Con il CCII in vigore dal 15 luglio 2022, lungi dall'aver chiarito e circoscritto l'ambito delle competenze dell'OCC-gestore rispetto al ruolo dell'advisor, permangono i dubbi circa l'effettiva volontà del legislatore anche in relazione al soggetto che deve materialmente presentare la domanda del debitore, considerato che non è necessaria neppure l'assistenza di un difensore.

Se da una parte, nel caso della ristrutturazione dei debiti del consumatore, l'art.68, comma 1, CCII prevede che “La domanda deve essere presentata al giudice tramite un OCC” specificando poco dopo che “… Non è necessaria l'assistenza di un difensore”- così escludendo ogni ruolo ed eventuale partecipazione del legale -, passando al concordato minore l'art.76, comma 1, prevede più semplicemente che “La domanda è formulata tramite un OCC..”, senza ribadire la non necessarietà dell'assistenza tecnica.

Nel concordato minore, infatti, il Codice manterrebbe la validità della regola generale sancita dall'art. 9 circa l'obbligatorietà della difesa tecnica, come peraltro sottolineato nella relazione introduttiva al Codice: «la maggiore complessità del procedimento, rispetto a quello di omologazione del piano del consumatore e le maggiori dimensioni delle situazioni di crisi o insolvenza che costituiscono il presupposto del concordato minore impongono … che all'assistenza prestata dall'OCC si aggiunga quella del difensore», escludendosi così ogni potenziale confusione tra l'attività esclusivamente riconducibile al difensore e quella diversamente esercitata dal legal advisor.

Nel caso della liquidazione controllata, invece, l'art. 268, comma 1, si limita a confermare che “Il debitore … può domandare con ricorso al tribunale competente…, l'apertura di una procedura di liquidazione controllata dei suoi beni”, mentre il successivo art. 269, comma 1, prevede che “Il ricorso può essere presentato personalmente dal debitore, con l'assistenza dell'OCC”. Anche in questo caso è la relazione illustrativa al CCII a confermare che “Al fine di contenere i costi della procedura, è previsto che la presentazione del ricorso contenente la domanda di liquidazione sia effettuata personalmente dal debitore, senza il patrocinio di un legale, in quanto l'assistenza è assicurata dall'intervento obbligatorio dell'organismo di composizione della crisi disciplinato dal D.M. Giustizia 24 settembre 2014, n. 202 (OCC), che, in persona del gestore della crisi, deve redigere una relazione, da allegarsi al ricorso, in cui espone la situazione economico finanziaria del debitore (dalla quale deve risultare la sussistenza dello stato di crisi o insolvenza) ed esprime una valutazione sull'attendibilità della documentazione fornita dal debitore”.

Va chiarito, anche alla luce della formulazione contenuta agli artt. 268-269, che il termine “domanda” - utilizzato impropriamente nel caso della ristrutturazione dei debiti del consumatore e del concordato minore - fa riferimento al ricorso introduttivo della procedura, sebbene lo stesso possa contenere la proposta, identificativa del tipo di procedura per la composizione della crisi da sovraindebitamento, ipotizzata dal debitore e alla quale deve essere allegata la relazione dell'OCC-gestore.

Una conferma in tal senso la si trova già all'art. 68, comma 2, CCII laddove si precisa che “Alla domanda, deve essere allegata una relazione dell'OCC…”, come anche all'art. 76, comma 2, “Alla domanda, deve essere allegata una relazione particolareggiata dell'OCC…” per concludere, nell'ipotesi di liquidazione controllata, con la previsione contenuta nell'art.269, comma 2, secondo cui “Al ricorso deve essere allegata una relazione, redatta dall'OCC”.

L'attuale previsione di non necessarietà del legale, parallelamente alla più o meno affievolita obbligatorietà della presentazione della domanda per il tramite dell'OCC, non possono che contribuire a sollevare numerosi dubbi circa il potere di rappresentanza del debitore.

Giova sottolineare che l'OCC è investito di un ruolo di imparzialità e terzietà, direttamente derivante dalla sua promanazione pubblica, considerato che può essere costituito presso enti pubblici e deve in ogni caso essere iscritto all'apposito registro tenuto presso il Ministero della Giustizia, chiamato a svolgere funzioni diverse ma riconducibili al ruolo di garante del corretto funzionamento e del buon esito della procedura.

L'Organismo di composizione della crisi, ed il professionista gestore chiamato a svolgerne i compiti e ad assumerne le funzioni, infatti, opera sostanzialmente in qualità di consulente - sia pure non esclusivo - del debitore, attestatore fidefacente a tutela dei creditori e ausiliario del giudice.

Risultando destinatario, ex lege, di una serie di mansioni assai eterogenee tra loro - dall'ausilio del debitore nella predisposizione della proposta alla redazione di una relazione particolareggiata nella quale viene attestata la veridicità dei dati e la fattibilità del piano da porre all'attenzione dell'organo giudicante; dalle comunicazioni da indirizzare a soggetti istituzionali e creditori ai depositi presso il tribunale; dalla trascrizione del provvedimento di apertura della procedura presso gli uffici competenti ai compiti di vigilanza nella fase esecutiva - l'OCC deve essere munito di requisiti di professionalità, indipendenza e terzietà in funzione della realizzazione del pubblico interesse alla soluzione della crisi da sovraindebitamento, con il compito di effettuare delle verifiche prodromiche al deposito della domanda giudiziale.

Un siffatto Organismo, tuttavia, non ha alcun potere di rappresentanza del debitore, né della procedura. In nessun modo, dunque, l'OCC diviene parte necessaria, né, tantomeno, diretto ed esclusivo destinatario di qualsiasi atto processuale attinente alla procedura in sé, come chiarito dalla Suprema Corte, che ha enunciato il seguente principio di diritto: “L'Organismo di composizione della crisi non è parte necessaria nel giudizio di omologa dell'accordo di composizione di cui all'art.12 della legge n. 3 del 2012 né lo stesso assume una tale veste nel procedimento di reclamo o in quello, innanzi alla Corte di Cassazione, avverso i provvedimenti emessi all'esito di quest'ultimo, oppure negli ulteriori giudizi che vertano sull'annullamento o la risoluzione dell'accordo predetto” (Cass., Sez.I, 29 luglio 2021, n.21828). Ed infatti l'eterogeneità delle funzioni attribuite all'OCC e al gestore, pur sviluppandosi tale attività in ciascuna fase delle procedure di composizione, non comprende il potere di rappresentanza del debitore. Tanto più che alcuni tribunali, già sotto la legge 3/2012, optando per una interpretazione restrittiva, hanno ritenuto necessario il patrocinio del difensore, ai sensi dell'art.83, comma 3, c.p.c., anche a pena d'inammissibilità della domanda, proprio in virtù del rinvio agli artt.737 e ss. c.p.c. operato dall'art.10.

Una volta chiarito che l'OCC non può in alcun modo divenire parte necessaria della procedura, intesa quale diretto ed esclusivo destinatario di atti processuali, come si concilia tale principio con le nuove disposizioni del Codice, in vigore dal 15 luglio 2022, e in relazione alle quali, in alcuni casi, è stata dichiarata l'inammissibilità del ricorso di accesso al sovraindebitamento sol perché proposto dal legale del debitore senza l'ausilio dell'OCC seppur limitatamente all'attività di deposito?

I primi provvedimenti in materia hanno offerto soluzioni differenti: ad es., nel caso di domanda di esdebitazione presentata dal debitore tramite legale e non tramite OCC, è stato concesso un termine per integrare e sanare la presentazione della domanda (Trib. Trani, decreto 19 agosto 2022), nessun problema è stato rilevato nella sentenza di apertura della liquidazione controllata su ricorso promosso dal debitore assistito da avvocato e con ausilio OCC (Trib. Genova, sentenza n.77 del 22 agosto 2022; Trib. Pavia, sentenza n. 60 del 09 settembre 2022), nemmeno nel caso di ricorso presentato direttamente dal debitore per il tramite del proprio avvocato (Trib. Bergamo, sentenza n. 140 del 10 novembre 2022; Trib. Roma, sentenza n. 642 del 1 dicembre 2022) ed ancora, nel caso di ricorso presentato con l'assistenza congiunta di advisor (commercialista) e OCC (Trib. Forlì, sentenza n. 49 del 22 novembre 2022), nessun rilievo è stato effettuato nel provvedimento di apertura del concordato minore presentato dal debitore con avvocato (Trib. Perugia, 25.08.2022), mentre in relazione alla ristrutturazione dei debiti del consumatore se, da una parte, ne è stata motivata l'inammissibilità in quanto “la norma definisce chiaramente l'unico soggetto legittimato al deposito della proposta ed è principio generale che la presentazione di una domanda giudiziale da parte di un soggetto privo di legittimazione conduca alla declaratoria di inammissibilità” (Trib. L'Aquila, 04 agosto 2022; Trib. Grosseto, 19 settembre 2022, Trib. Cosenza, 31 ottobre 2022) in questo senso quindi “la proposta non può in alcun caso essere presentata direttamente dal consumatore o dal suo legale” (Trib. Grosseto, 19 settembre 2022); da un'altra, con decreto di apertura del procedimento di omologazione del piano del consumatore ex art.70 CCII, è stato ammesso il ricorso depositato dai coniugi debitori rappresentati dall'avvocato, tramite l'OCC incaricato, in persona del gestore della crisi (Trib. Milano, 11 novembre 2022) ed anche il ricorso depositato direttamente dal legale che assiste il ricorrente e non dall'OCC-gestore motivando che “tale modalità di presentazione non determini l'inammissibilità del ricorso né alcun' altra sanzione processuale” (Trib. Roma, 05 dicembre 2022).

Quello della difesa tecnica è un tema sul quale già in passato si sono registrati significativi interventi di merito resisi indispensabili in quanto la L. n. 3/2012 non prevede la difesa tecnica ed usa una terminologia che presuppone la non obbligatorietà della rappresentanza del debitore.

A far chiarezza sulla questione basti ricordare quanto evidenziato in uno dei primi provvedimenti circa la necessità dell'assistenza tecnica e le circostanze dalle quali poterla desumere (cfr. Trib. Vicenza 29 aprile 2014):

1) la proposta (con o senza piano) è in sostanza una domanda giudiziale (rivolta al giudice) con il fine di comporre una crisi finanziaria, quindi in presenza di interessi contrapposti, ed ha la forma del ricorso;

2) il ricorso è introduttivo di una procedura, così come definita dallo stesso art. 6 l. n. 3/2012;

3) la procedura si svolge davanti ad un tribunale, individuato sulla base di criteri tecnici di competenza;

4) essa presenta fasi potenzialmente contenziose riguardanti l'ammissibilità, la decisione di merito, le eventuali contestazioni in sede di omologazione, ed i conseguenti reclami; la sostituzione del liquidatore e la risoluzione di controversie sulla violazione di diritti soggettivi, ex art. 13, co. 2, l. n. 3/2012;

5) l'assistenza di un legale, con specifico mandato di tutela degli interessi della parte, contrapposti ad altri, può non essere necessaria (finché non si aprano fasi contenziose in senso stretto), se nell'O.C.C. che concretamente presenta la domanda (che auspicabilmente sarà composto da diversi professionisti, con competenze tecniche diversificate) vi sia anche un legale, che se ne faccia carico, curando tutti gli aspetti tecnici della stessa.

In tal senso, quindi, come è stato successivamente osservato, “non sussistono ragioni per derogare alla previsione generale dell'art.82 comma 3 c.p.c., che stabilisce che davanti al Tribunale le parti stanno in giudizio a ministero di un difensore, salvo che la legge disponga altrimenti”, sul presupposto che, a seguito dell'opposizione di un creditore, appare “evidente il carattere contenzioso della controversia, essendo le parti portatrici di interessi contrapposti, tanto che provvedimento di questo giudice, adottato nel merito, avrebbe natura decisoria” (Trib. Mantova, 12 luglio 2018).

Senonché, sulla scorta di altri successivi provvedimenti, nel respingere l'eccezione di nullità del piano del consumatore per asserita carenza di difesa tecnica ex art. 82 c.p.c., il decidente ha tenuto conto del fatto che la L. n. 3/2012 non prevede l'obbligatorietà della difesa, in quanto attraverso l'OCC si garantisce al debitore la piena tutela di quel diritto di difesa di cui è espressione l'art. 82 c.p.c., tenuto anche conto della prescritta indipendenza del gestore della crisi. Nel nuovo CCII, in particolare nel caso della ristrutturazione dei debiti del consumatore, l'art. 68, comma 1, statuisce che “non è necessaria l'assistenza di un difensore”, così motivata nella relazione illustrativa “l'assistenza prestata dall'OCC, considerata l'elevata qualificazione dei professionisti di cui l'organismo si avvale, rende superflua la difesa tecnica” (Trib. Roma, 23 dicembre 2021). Nella suddetta relazione si afferma altresì che “L'organismo svolge cioè le funzioni che, nel concordato preventivo, spetterebbero all'avvocato, al professionista che assiste l'imprenditore nella redazione del piano ed al professionista indipendente incaricato dell'attestazione…”, con ciò significando che non è necessaria nelle cc.dd. procedure concorsuali minori la difesa tecnica del debitore, anche alla luce della normativa complessiva sul sovraindebitamento e degli scopi per i quali è stata emanata.

Oggi, il problema della necessità della difesa tecnica, lungi dall'essere stato definitivamente chiarito, si ripropone in ogni caso con l'eventualità del reclamo avverso il diniego di omologa nell'interesse del debitore istante come anche di quello promosso da un creditore in caso di omologa.

Chi rappresenterebbe processualmente il debitore nell'eventuale fase di reclamo in caso di mancata e contestuale notifica al debitore? E' ovvio che laddove c'è un potenziale contraddittorio la difesa è necessaria!

Invero, rispetto al passato, laddove era prevista la possibilità di applicare, in quanto compatibili, gli artt.737 e seguenti del c.p.c. e, quindi, promuovere reclamo ai sensi dell'art.739 c.p.c., oggi i provvedimenti di omologa sono resi con sentenza, impugnabile ai sensi dell'art. 51, sempre mediante reclamo. Nel caso, invece, di diniego dell'omologazione, il giudice provvede con decreto motivato, impugnabile ex art. 50.

In realtà, le modalità di accesso alle c.d. procedure concorsuali minori, quali ancora oggi vengono considerate le procedure da sovraindebitamento, andrebbero valutate nell'ambito di una interpretazione sistematica dell'intero Codice, il quale prevede un procedimento unitario che trova applicazione per ogni tipo di procedura concorsuale.

In tal senso, sebbene il legislatore abbia dato al debitore la facoltà di non avvalersi di difesa tecnica, non solo nella liquidazione giudiziale promossa su ricorso del medesimo, ma anche nelle procedure da sovraindebitamento, ciò non equivale a vietare al debitore di depositare il ricorso con il patrocinio di un difensore.

Tra i numerosi interrogativi e le svariate soluzioni interpretative sulla difesa tecnica del debitore, l'unica certezza è quella del ruolo imprescindibile dell'OCC e del gestore, senza la cui relazione non sarebbe possibile per il tribunale adito valutare i presupposti di ammissibilità ad una delle procedure di risoluzione della crisi da sovraindebitamento ai fini dell'adozione dei provvedimenti necessari.

L'avvocato, in qualità di gestore della crisi nominato dall'OCC, svolge un ruolo importante, atteso che “vigila sull'esatto adempimento del piano, risolve le eventuali difficoltà e le sottopone al giudice, se necessario” (art.71, comma 1); inoltre è chiamato a relazionare al giudice per iscritto sullo stato dell'esecuzione ogni sei mesi, assumendo un ruolo di controllo e di collaborazione rispetto alle vendite e alle cessioni previste dal piano alle quali provvede il debitore.

Anche nell'ambito del concordato minore l'OCC, e quindi il gestore, “vigila sull'esatto adempimento del concordato minore, risolve le eventuali difficoltà e, se necessario, le sottopone al giudice” (art.81, comma 1), assumendo anche in questa procedura un ruolo di controllo e di collaborazione rispetto alle vendite e alle cessioni previste dal piano alle quali provvede il debitore.

Nel caso della liquidazione controllata, una volta dichiarata aperta la procedura, il tribunale “nomina il liquidatore, confermando, in caso di domanda presentata dal debitore, l'OCC..”(art.270, comma 2, lett. b), ovvero il gestore della crisi.

Solamente al termine della fase di esecuzione del piano l'OCC presenta una relazione finale e il giudice procede alla liquidazione del compenso, “tenuto conto di quanto eventualmente convenuto dall'organismo con il debitore, e ne autorizza il pagamento” (art.71, comma 4), senza dimenticare che “nella liquidazione del compenso il giudice tiene conto della diligenza dell'OCC” (art.71, comma 6).

Identica previsione è contemplata nel caso del concordato minore (art.81, commi 4 e 6).

Diversamente, nella liquidazione controllata, “terminata l'esecuzione, il liquidatore presenta al giudice il rendiconto. Il giudice verifica la conformità degli atti dispositivi al programma di liquidazione e, se approva il rendiconto, procede alla liquidazione del compenso del liquidatore” (art. 275, comma 3), ma solamente “con decreto di chiusura, il giudice, su istanza del liquidatore, autorizza il pagamento del compenso liquidato ai sensi dell'articolo 275, comma 3” (art. 276, comma 2). Tale ultima disposizione confermerebbe la distinzione tra l'attività dell'OCC-gestore e quella dell'OCC-liquidatore, sebbene venga confermato lo stesso soggetto, con ogni conseguenza rispetto al regime dei compensi e alla prededucibilità riconosciuta.

La riconosciuta peculiarità delle attività svolte dall'OCC, e per esso dal gestore nominato, nella risoluzione della crisi da sovraindebitamento, ha indotto il legislatore a riconoscerne espressamente la prededucibilità dei compensi.

Ed infatti, ai sensi dell'art.6, lett. a) CCII, sono considerati prededucibili “i crediti relativi a spese e compensi per le prestazioni rese dall'organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento”, così come “i crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell'esercizio dell'impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi” (art.6, lett. d) CCII) nei quali rientrano quelli del liquidatore.

Invero, l'articolo 6, nel contemplare sia i crediti «legalmente sorti durante» le procedure concorsuali (lettera d), sia i crediti «in funzione» delle stesse (lettere b e c), si pone in continuità con la giurisprudenza formatasi sulla base del binomio occasionalità-funzionalità, come confermato anche dall'art.277, comma 2, laddove “ i crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri..”, in pratica riproponendo il nuovo Codice la formulazione già contenuta nell'art.14-duodecies L.3/2012 e dall'art. 13, comma 4-bis, vengono di fatto riconfermati i criteri di occasionalità e funzionalità ai fini del riconoscimento delle prededuzioni dei compensi.

Tuttavia, al fine di conseguire anche un obiettivo di economicità, il legislatore ha voluto rendere meno gravose le procedure concorsuali tentando di ridurre il peso della prededuzione per crediti professionali (lett. b e c), limitando la prededuzione integrale per compensi e spese esclusivamente in favore dell'OCC, organismo espressamente previsto dalla legge per ausiliare i consumatori e gli imprenditori più piccoli nell'affrontare la propria crisi debitoria.

L'OCC, infatti, vanta il diritto al rimborso integrale delle spese effettivamente sostenute e puntualmente documentate, nell'ambito delle quali vanno inseriti anche i costi degli ausiliari incaricati, che andranno ad aggiungersi al compenso e al costo sostenuto per perizie di stima in caso di liquidazioni di beni, oltre alle trascrizioni ed altri adempimenti previsti dal Codice come anche le spese di gestione per l'utilizzo di piattaforme telematiche o per il conferimento d'incarico a soggetto specializzato nella gestione delle vendite.

Sotto la vigenza della L. n. 3/2012, la prededuzione è stata riconosciuta sia in relazione ai compensi dell'OCC sia a quelli dell'advisor legale che sono stati antergati ai crediti ipotecari sorti prima dell'apertura della liquidazione, anche se il debitore non trae in concreto alcun vantaggio dalla procedura di liquidazione, ciò in quanto “Le spese di OCC sono pertanto da considerare alla stregua delle spese dell'ausiliario del giudice (e nello scenario fallimentare, assimilabili al compenso del curatore) e, pertanto, con riconoscimento delle prededuzioni e con soddisfacimento prioritario rispetto al credito ipotecario. .. Ad analoghe conclusioni in termini di “spese generali” di procedura si perviene anche per le spese del legale. Secondo, infatti, l'indirizzo giurisprudenziale qui condiviso, a differenza della domanda intesa ad ottenere la nomina dell'OCC, la domanda di omologazione del piano o dell'accordo, e quella diretta ad ottenere l'apertura del procedimento di liquidazione vanno presentate, a pena di inammissibilità, con l'assistenza tecnica di un avvocato. E' infatti applicabile il principio generale, espresso dall'art. 82 cpc, secondo cui ogni ricorso giurisdizionale va presentato con l'assistenza ed il ministero di un difensore, salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, ipotesi nella fattispecie non ricorrente” (cfr. Trib.Milano, 11 aprile 2022).

La prededuzione è stata riconosciuta anche alle spese di trascrizione, al compenso del legale che assiste il ricorrente, al compenso per l'OCC, al rimborso delle spese documentate sostenute dal Gestore e dall'OCC e al compenso del liquidatore (cfr. Trib. Ancona, 28 marzo 2022), ciò in quanto “anche il creditore ipotecario deve sopportare le spese prededucibili sia se specificamente riferite al bene su cui cade il diritto di poziorità che, in quota, per quelle c.d.generali. Anche le spese di natura fiscale rientrano tra quelle inerenti l'amministrazione dell'immobile. Il creditore ipotecario non può opporsi al pagamento di spese specificamente inerenti l'immobile sul quale ha iscrito ipoteca, né pretendere che siano poste a carico di tutti gli altri creditori escludendo se stesso” (cfr. Trib. Bari, 03 giugno 2021).

Con l'entrata in vigore del nuovo Codice la garanzia della prededucibilità integrale dei compensi è riconosciuta alla sola attività dell'OCC.

Sotto la vigenza della legge 3/2012, la prededuzione per i compensi del legal advisor che assiste il ricorrente è stata gradualmente riconosciuta, sebbene in realtà molto spesso la sua funzione sia stata confusa con quella di rappresentanza processuale del debitore.

La possibilità, già confermata dalla giurisprudenza di merito (Trib. Vicenza, 29 aprile 2014), di avvalersi di un soggetto di propria fiducia per la redazione del piano e la presentazione del ricorso (la prassi si è infatti orientata nel senso di limitare all'OCC-gestore l'attestazione sul piano redatto dal debitore, rectius dal suo advisor) si scontra, oggi come in passato, con la previsione normativa della non necessarietà del ruolo dell'advisor, sebbene anche a tale professionista la giurisprudenza abbia riconosciuto la prededuzione dei compensi professionali “vista la natura pattizia della previsione nonché l'operato degli stessi che è evidentemente strumentale alla omologazione del piano del consumatore” (Trib. Napoli, 16 novembre 2017) mentre la nuova disciplina (art.6) non riconosce come prededucibili i crediti professionali per prestazioni rese da soggetti diversi dall'OCC.

In particolare, con riferimento al compenso dell'advisor, l'orientamento della giurisprudenza di merito che “invita il liquidatore, nel predisporre il programma di liquidazione, rispetto alla prededuzione da riconoscere al difensore che assiste il debitore, ad attenersi alle indicazioni di cui al verbale della riunione di Sezione del 28 febbraio 2019 nella quale si è stabilito quanto segue: “In base alla considerazione per cui, secondo l'opinione prevalente, il ricorso deve essere presentato dal procuratore e non dalla parte personalmente, la Sezione ritiene di riconoscere la prededuzione al compenso del professionista. I giudici concordano nel calcolare il compenso secondo i parametri del D.M. 55/2014, ricorso per la dichiarazione di fallimento, applicando quale valore del procedimento l'attivo dichiarato dal debitore messo a disposizione della procedura” (Trib. Pavia, 01 marzo 2021) trova conferma nei successivi provvedimenti emessi, sotto la vigenza del nuovo Codice, sulla consapevolezza che il ricorso deve essere presentato dal procuratore e non dalla parte personalmente (Trib. Pavia, sentenza n. 60 del 09 settembre 2022; Trib. Roma, sentenza n. 642 del 1° dicembre 2022). Basti considerare che anche gli stati passivi, pubblicati sul sito web del tribunale competente, redatti sotto la vigenza del nuovo Codice, hanno pacificamente ammesso i crediti professionali dell'avvocato, difensore del debitore, anche sulla scorta di quanto previsto dall'art. 277, comma 2.

In effetti, la Direttiva Insolvency (UE) 2019/1023 non prende diretta posizione sulla prededuzione dei crediti professionali, trattando del “professionista nel campo della ristrutturazione” quale soggetto nominato dall'autorità pubblica, sia pure in assistenza alle parti e per la vigilanza sulla ristrutturazione (art. 2, co.1, n. 12 lett. a-c). In tale contesto, quindi, il riferimento è da intendersi esclusivamente diretto al gestore e non ad altro genere di professionista che a vario titolo assiste il debitore. Tuttavia, pur tenendo conto della necessità di ridurre i costi di ristrutturazione a carico di debitori e creditori, l'assenza di un sicuro incentivo a riconoscere proprio al professionista del debitore una posizione di vantaggio non rassicura la par condicio fra creditori, atteso che con l'entrata in vigore del nuovo Codice la garanzia della prededucibilità dei compensi è stata riconosciuta anche al legale che assiste il debitore, pur evidenziando “quanto al compenso pattuito con i difensori/advisors, che lo stesso non possa eccedere il compenso previsto per il gestore, gravando sul debitore un dovere di tutela degli interessi delle masse dei creditori che non può considerarsi adempiuto laddove gli onorari pattuiti con gli advisors superino quanto venga riconosciuto al professionista nominato OCC, riducendo di conseguenza l'importo (ove superato)” (Trib. Parma, 30 settembre 2022).

E' appena il caso di ricordare che la L. n. 3/2012, pur non parlando esplicitamente di «prededuzione» - contemplata di fatto con un implicito richiamo alla disciplina della Legge fallimentare - prevede che i crediti sorti «in occasione o in funzione» delle procedure di composizione delle crisi da sovraindebitamento devono essere soddisfatti in via prioritaria (art. 13, comma 4-bis, e art. 14-duodecies, comma 2). In relazione ai crediti del professionista avvocato che assiste il debitore nella presentazione del ricorso giurisdizionale, dopo la novella del 2020 (legge n. 176 2020, che ha convertito il DL n. 137/2020), l'articolo 13, comma 4-bis, ricomprende espressamente tra i crediti sorti «in occasione o in funzione» anche «quelli relativi all'assistenza dei professionisti», mentre analoga previsione non ha riguardato l'articolo 14-duodecies.

Orbene, nel nuovo Codice non sono stati replicati né il comma 4-bis dell'art. 13 (in materia di piano del consumatore e di concordato minore), né il comma 2 dell'art. 14-duodecies (in materia di liquidazione del patrimonio), salvo quanto previsto dall'art. 277, comma 2 per “i crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione”. Tuttavia, la mancata riproposizione dei crediti «sorti in occasione», se può considerarsi riassorbita dalla portata generalizzante della lettera d) dell'articolo 6, che annovera tra i prededucibili «i crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell'esercizio dell'impresa», a identica soluzione non può pervenirsi per i crediti «sorti in funzione», ovvero quelli relativi alle prestazioni dei professionisti cui il debitore si sia rivolto prima ancora di far riferimento all'OCC ciò in quanto l'“art.6 CCII, che ha eliminato il concetto della “funzionalità” precedentemente disciplinato dall'art.111, ultimo comma, l .fall., non contempla tra i crediti prededucibili quello dei professionisti che abbiano assistito in varia guisa il debitore sovraindebitato, inserendo nel perimetro delle prededuzioni unicamente i gestori dell'OCC” (Trib. Arezzo, 26 ottobre 2022).

Il ruolo dell'avvocato nelle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, anche con l'entrata in vigore del nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, continua a rivestire la sua importanza, più o meno graduata, in funzione dello specifico incarico ricoperto, ora quale gestore, eventuale advisor oppure come difensore del debitore.

In tal senso, quindi, appare logico supporre una diversa chiave di lettura, nel senso che le modalità di accesso alle procedure da sovraindebitamento andrebbero in realtà valutate nell'ambito di una interpretazione sistematica dell'intero CCII.

A tal fine va considerato che il nuovo Codice prevede un procedimento unitario (art. 40) che trova applicazione per ogni procedura concorsuale, incluse quelle c.d. minori.

Basti pensare al diverso numero di ruolo attribuito alla procedura al momento dell'iscrizione a ruolo del ricorso introduttivo (che segue il rito del procedimento unitario), rispetto a quello assegnato, una volta dichiarata con sentenza l'apertura della procedura, come ad es. nel caso della liquidazione controllata, e alla eventuale necessità di apertura di più liquidazioni rispetto ad un unico ricorso promosso dai membri dello stesso nucleo familiare.

Tale precisazione è doverosa nell'ottica di dipanare i dubbi scaturiti dalla diversa disciplina relativa al soggetto legittimato alla presentazione del ricorso.

Ed infatti nel procedimento unitario l'iniziativa per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza prevede che la domanda di accesso sia proposta con ricorso del debitore (art.37, comma 1), ricorso che deve essere sottoscritto dal difensore munito di procura (art. 40, comma 2), mentre nel procedimento di liquidazione giudiziale il debitore può stare in giudizio personalmente (art. 40, comma 5).

Quindi, sebbene il legislatore abbia dato al debitore la facoltà di non avvalersi di difesa tecnica, non solo nella liquidazione giudiziale promossa su ricorso del medesimo ma anche nelle procedure da sovraindebitamento, ciò non equivale a vietare al debitore di depositare il ricorso con il patrocinio di un difensore:considerato chel'ultimo periodo del 1° comma dell'art.60 prevede espressamente che non è necessaria l'assistenza del difensore, mentre gli artt. 76 e 269 nulla dicono, pare ragionevole ritenere - come confermato dalle linee guida pubblicate da alcuni tribunali - che tale omissione sia frutto di una “svista” del legislatore, poiché non vi sono ragioni che possano giustificare un diverso regime, comunque già vigente ante riforma.

Pertanto la presentazione della domanda, ossia il deposito del ricorso per accedere ad una delle procedure di sovraindebitamento, ben può essere effettuato dal debitore assistito dal difensore qualora non venga a ciò delegato l'OCC per il tramite del gestore nominato.