Applicabilità delle misure protettive e cautelari al concordato semplificato

Il procedimento previsto negli artt. 54 e 55 CCII reca una disciplina congiunta delle misure protettive e cautelari – funzionali ad evitare la dispersione dei valori dell'impresa nel tempo necessario a dichiarare aperta una procedura concorsuale – applicabile in via generale a tutti i procedimenti per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, tra i quali rientra anche il concordato semplificato.

Con provvedimento datato 11 gennaio 2023 il Tribunale di Bergamo, visto il ricorso ai sensi degli artt. 25, comma 9 e 25-sexies CCII per l'ammissione alla procedura di concordato semplificato di gruppo, ha: disposto, ai sensi del terzo comma di quest'ultimo articolo, il deposito, nel termine di trenta giorni, del parere motivato dell'esperto relativo ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte; nominato l'ausiliario della procedura; ordinato la comunicazione ai creditori della proposta e degli altri documenti di cui al quarto comma dell'art. 25-sexies CCII; fissato l'udienza per l'omologazione.

Con decreto del 12 gennaio 2023, inoltre, il medesimo Tribunale ha ritenuto applicabile la disciplina generale delle misure protettive e cautelari di cui agli artt. 54 e 55 CCII anche alla procedura di concordato semplificato e, in considerazione di tale opinione, ha:

• confermato le misure protettive qualificate “tipiche”, ai sensi dell'art. 54, comma 2, primo periodo, CCII, stabilendo che dalla data di pubblicazione del suddetto ricorso nel registro delle imprese i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio delle ricorrenti dei beni o diritti con cui viene esercitata l'attività d'impresa, fissando il termine di durata delle medesime in quattro mesi dalla pubblicazione del ricorso;
• disposto inaudita altera parte la misura protettiva “atipica” richiesta ex art. 54, comma 2, terzo periodo, CCII (nel caso specifico, inibizione ad un creditore di interrompere la fornitura di gas a seguito del mancato pagamento di fatture scadute), fissando l'udienza per la conferma o la revoca di tale misura.

Il provvedimento del Tribunale di Bergamo del 12 gennaio 2023 affronta la questione concernente l'applicabilità della disciplina generale delle misure protettive e cautelari, di cui agli artt. 54 e 55 CCII, alla procedura di concordato semplificato.

Su tema, è utile ricordare che nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza non è prevista l'applicazione di tali misure per il concordato semplificato; “vuoto normativo” venutosi a creare nel passaggio dalla normativa introduttiva della composizione negoziata della crisi d'impresa (e, quindi, del concordato semplificato) di cui al D.L. 24 agosto 2021, n. 118, convertito con modificazioni dalla L. 21 ottobre 2021, n. 147, che si aggiungeva a quanto previsto dalla legge fallimentare, “al nuovo sistema integrato del Codice” (così S. Sanzo, Concordato semplificato e misure protettive: un vuoto normativo nel codice della crisi?,in www.ilFallimentarista.it,20 luglio 2022, secondo il quale l'unica soluzione di copertura di tale vuoto legislativo parrebbe essere l'applicazione in via analogica del procedimento previsto negli artt. 54 e 55 CCII anche al concordato semplificato. Per L. Baccaglini, L. Calcagno, Le misure protettive e cautelari nel CCII, in DC, 11 ottobre 2022, tale applicazione richiederebbe o una ricostruzione in termini di strumento di regolazione della crisi, interpretazione non facile in considerazione della specificità dell'istituto, oppure una lettura degli anzidetti artt. 54 e 55 CCII in termini di procedura generale applicabile a tutti i percorsi di ristrutturazione; secondo F. Lamanna, Il Codice della crisi e dell'insolvenza dopo il secondo correttivo, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2022, 249, “Milita però in senso contrario la semplice considerazione che il legislatore ha voluto caratterizzare il « concordatino » attraverso forme iper-semplificate che dovrebbero garantirne il rapidissimo svolgimento, ciò che sembra contrastare con l'idea che il legislatore sia incorso solo in una svista nel non prevedere misure protettive per tale procedura, conseguendone, come ulteriore corollario, la difficoltà di ravvisare l'esistenza di una vera e propria lacuna a tale riguardo, e che quindi possa procedersi legittimamente a colmarla in via integrativa con interpretazione analogica. Conclusione che sembra vieppiù avvalorata dalla considerazione che quando il legislatore ha voluto estendere l'applicabilità delle misure protettive o cautelari lo ha detto espressamente, come dimostra l'art. 54 comma 1, laddove è stato precisato, pur regolandosi le misure protettive e cautelari nella sede destinata agli strumenti e procedure di risoluzione della crisi o dell'insolvenza, e sia pure solo con espresso riferimento alle misure cautelari, che esse possono essere concesse anche dopo la pubblicazione dell'istanza di nomina dell'esperto nella composizione negoziata, e quindi in un ambito del tutto distinto, come lo è quello in cui è disciplinato il concordato semplificato. È quindi in realtà indimostrato ed indimostrabile che il legislatore non abbia intenzionalmente escluso che le misure protettive non siano applicabili nel concordato semplificato”).

L'art. 18, comma 2, ultima parte, D.L. 118/2021 (nel testo finale risultante dalla legge di conversione), nell'introdurre la procedura del concordato semplificato nell'ordinamento concorsuale, ha previsto, attraverso un rinvio diretto all'art. 168 l. fall. – regolante l'effetto protettivo generalizzato (e permanente), tipico del sistema concorsuale tradizionale (c.d. “automatic stay”) – che la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese facesse scattare il divieto di azioni esecutive e cautelari. Pertanto, chiunque avesse presentato ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato semplificato ante 15 luglio 2022 (data di entrata in vigore del CCII), poteva beneficiare, per effetto della sola pubblicazione del ricorso stesso nel registro delle imprese, della protezione dalle azioni individuali dei creditori.

La questione è risolta positivamente dai giudici di primo grado bergamaschi i quali, considerato che il procedimento di cui agli artt. 54 e 55 CCII reca una disciplina congiunta delle misure protettive e cautelari, volta ad evitare la dispersione dei valori d'impresa nel tempo necessario a dichiarare aperta una procedura concorsuale, hanno ritenuto il medesimo procedimento applicabile in via generale a tutti i procedimenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, tra i quali rientra anche il concordato semplificato, da considerare senza dubbio una procedura concorsuale in quanto caratterizzata da una specifica regolamentazione della distribuzione delle risorse ai creditori.

Il Tribunale di Bergamo, alla luce degli anzidetti principi - rilevato che la conferma delle misure protettive tipiche ex art. 54, comma 2, primo periodo, CCII e l'adozione delle misure atipiche di cui all'art. 54, comma 2, terzo periodo CCII, postula sempre la verifica del rispetto dei requisiti formali previsti per l'accesso allo strumento di regolazione della crisi prescelto e della strumentalità della protezione richiesta al superamento della crisi; rilevato, altresì, che nel caso di specie alla domanda di omologa del concordato semplificato risulta allegata la relazione finale dell'esperto nella quale il medesimo ha evidenziato lo svolgimento delle trattative (che non hanno avuto esito positivo) secondo correttezza e buona fede e la non praticabilità delle soluzioni individuate dall'art. 23, comma 1 e 2, lett. b), CCII - ha quindi confermato le misure protettive tipiche, stabilendo che dalla data di pubblicazione del ricorso ex art. 25-sexies CCII nel registro delle imprese i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio delle ricorrenti dei beni o diritti con cui viene esercitata l'attività d'impresa, fissando il termine di durata delle medesime in quattro mesi dalla predetta pubblicazione del ricorso e disposto inaudita altera parte la misura protettiva “atipica” richiesta.

Le misure protettive e cautelari sono parte del procedimento unitario e sono le stesse per tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza a cui il debitore può accedere. La ratio di una disciplina congiunta di tali misure deve ricercarsi nella finalità comune a questi istituti: per entrambe le fattispecie, si tratta di misure provvisorie, volte ad evitare la dispersione dei valori dell'impresa nel tempo necessario a dichiarare aperta una procedura concorsuale.

Ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. p), CCII, si definiscono misure protettive quelle “misure temporanee, richieste dal debitore, per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare fin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell'accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi o dell'insolvenza”.

Le misure cautelari, a loro volta, sono definite dalla successiva lett. q) del primo comma dell'art. 2 CCII “i provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e delle procedure di insolvenza”.

In particolare, le misure protettive possono accompagnarsi soltanto ad una domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza, sono appannaggio del solo debitore e sono volte ad impedire che iniziative individuali dei creditori sul patrimonio e sull'impresa ostacolino il buon esito delle trattative.

Le misure cautelari, al contrario, possono essere domandate soltanto in corso di causa, rectius in pendenza del procedimento di apertura di uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza o di una liquidazione giudiziale, e soltanto su istanza di “parte”; intendendosi con tale termine colui che abbia proposto ricorso ai sensi dell'art. 40 CCII, quale ne sia il contenuto. Da ciò discende che, qualora penda una domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi, soltanto il debitore potrà chiedere tali misure, ove dimostri la necessità di assicurare provvisoriamente l'attuazione della sentenza di omologa dello strumento richiesto, attraverso provvedimenti diversi da quelli protettivi e non già i creditori, che non possono considerarsi parte (I. Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Le Società, 2019, 441). Nel caso in cui, al contrario, penda un procedimento di apertura della liquidazione giudiziale, la legittimazione a domandare i provvedimenti cautelari spetterà a colui che ha proposto ricorso (creditori, P.M., organi di controllo e di vigilanza e debitore, nel caso di autoliquidazione).

Le misure protettive si distinguono in “tipiche” e “atipiche”. Le prime trovano disciplina nell'art. 54, comma 2, primo e secondo periodo, CCII, ai sensi del quale - ove il debitore ne faccia richiesta con il ricorso ex artt. 37-40 CCII - è fatto divieto ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore e sui beni e sui diritti attraverso i quali il debitore stesso esercita la propria attività d'impresa.

Dalla lettura del sopra citato secondo comma, primo e secondo periodo, dell'art. 54 emerge, in primo luogo, che lo stay esecutivo colpisce tutti quei procedimenti aventi ad oggetto non soltanto i beni costituenti il patrimonio del debitore, ma anche i beni ed i diritti - non facenti parte del patrimonio del debitore - attraverso i quali viene esercitata l'attività d'impresa (quali, a titolo esemplificativo, i beni concessi in locazione). In secondo luogo, che, relativamente ai destinatari di tale misura, viene meno il riferimento ai creditori, con titolo o causa anteriore alla pubblicazione del suddetto ricorso nel registro delle imprese (come previsto nel già menzionato art. 168 l. fall. e nel D. Lgs. 14/2019), essendo estesa a qualsiasi creditore non espressamente escluso dalla norma.

Il terzo periodo del secondo comma dell'art. 54 CCII legittima altresì il debitore, nel corso del procedimento di apertura, a richiedere misure protettive “atipiche”, ovvero ulteriori misure temporanee volte ad evitare che determinate azioni di uno o più creditori possano arrecare pregiudizio, già nella fase delle trattative, al buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi e dell'insolvenza.

Tali misure protettive, tuttavia, si differenziano da quelle “tipiche” in quanto, da un lato, non possono essere richieste in sede di ricorso ai sensi dell'art. 40 CCII, ma esclusivamente qualora il procedimento di apertura di una procedura concorsuale sia già pendente; dall'altro, sono efficaci soltanto ove il giudice, al pari delle misure cautelari, abbia ritenuto di accogliere la relativa domanda ai sensi di quanto previsto dall'art. 55, comma 2, CCII e non, come per le misure protettive “tipiche”, sin dal momento in cui il debitore dichiara di volersene avvalere, salvo successiva conferma da parte del giudice.

La disciplina delle misure protettive e cautelari non è, tuttavia, richiamata per il concordato semplificato che, come noto, è una procedura concorsuale autonoma, utilizzabile dal debitore che abbia seguito il percorso della composizione negoziata, alternativa rispetto agli altri strumenti e procedure disciplinate nel codice della crisi (sul tema v.,per tutti, F. Lamanna, Il concordato semplificato: incentivo per la composizione negoziata o arma “sleale” e “letale”?, in Il Fallimentarista, 27 aprile 2022; A. Rossi, Le condizioni di ammissibilità del concordato semplificato, in Fallimento, 2022, 746).

In particolare, il concordato semplificato è una procedura attuabile esclusivamente all'esito negativo della composizione negoziata e soltanto a condizione che l'esperto nella relazione finale dichiari che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede e che le soluzioni previste dall'art. 23, commi 1 e 2, lett. b), CCII, non sono praticabili (secondo Trib. Bergamo 23 settembre 2022, in DC, il concordato semplificato “èconcepito dal legislatore alla stregua di extrema ratio, cui affidarsi in ipotesi in cui non sussista altro bivio operativo possibile e l'intera gamma degli strumenti di regolazione della crisi – tanto contrattuali, quanto concorsuali (differenti dal concordato) annoverati dall'art. 23 come esiti fisiologici della composizione negoziata, siano indicati dall'esperto come impraticabili”).

Sull'applicabilità delle misure protettive e cautelari alla procedura di concordato semplificato, chi scrive concorda con l'opinione del Tribunale di Bergamo di cui al decreto 12 gennaio 2023: la disciplina delle suddette misure sembra assurgere, infatti, a principio di carattere generale, come tale applicabile a tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

Nello stesso senso si è espresso il Tribunale di Milano - sentenza 16 settembre 2022 (in www.ilFallimentarista.it, 14 ottobre 2022), secondo cui, pur non essendo le suddette norme espressamente richiamate dall'art. 25-sexies CCII, la disciplina delle misure protettive e cautelari si applica in via generale a tutti i procedimenti per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, come definiti dall'art. 2, comma 1, lett. m-bis, CCII, tra i quali rientra senza dubbio anche il concordato semplificato. Il legislatore, osservano i giudici di prime cure meneghini, nello stabilire la durata massima delle misure protettive, impone infatti di far salva la possibilità di chiedere ulteriori misure protettive (ai sensi dell'art. 54 CCII) nell'ipotesi di accesso ad una procedura concorsuale aperta dopo le trattative, e il concordato semplificato è senza dubbio una procedura concorsuale, poiché caratterizzata da una specifica regolamentazione della distribuzione delle risorse al ceto creditorio (tale provvedimento è stato giudicato positivamente da G. Bozza, Il ruolo del Giudice nel concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 11 gennaio 2023, 3, nota 4, il quale però – v. p. 21 - esclude la possibilità di emissione di provvedimenti cautelari di cui al primo comma dell'art. 54 nel concordato semplificato, in quanto, mancando in tale procedura la fase ammissiva, “non vi è spazio per l'espressione di un potere generale di cautela, connotato da atipicità quanto ai contenuti, conservativi o anticipatori o inibitori, che la misura può assumere allo scopo di impedire l'infruttuosità o la tardività della futura sentenza”).

Di diverso avviso, Trib. Torino 25 novembre 2022, in ilcaso.it, che ha escluso l'applicabilità della disciplina delle misure protettive prevista dall'art. 54 CCII alla procedura di concordato semplificato. A parere dei giudici di merito piemontesi, la precisa elencazione di procedimenti nell'ambito dei quali possono essere emesse le sopra citate misure protettive, che si aggiunge al caso previsto dagli artt. 18 e 19 CCII per la composizione negoziata, e la loro peculiare disciplina, che comporta una rilevante compressione dei diritti dei creditori e le caratterizza come provvedimenti eccezionali, previsti per ipotesi particolari e specifiche, non consente di ritenere che tali misure siano istituto di natura generale, applicabile ad ogni percorso di ristrutturazione, anche al di fuori dei casi in cui sono espressamente previste.

Il decreto del Tribunale di Bergamo del 12 gennaio 2023, condivisibile a parere di chi scrive, assume importanza in quanto consente di fare chiarezza su un aspetto non affrontato, forse per mera dimenticanza, dal legislatore del codice della crisi.

In assenza di espressa previsione legislativa, le misure protettive e cautelari disciplinate dagli artt. 54 e 55 CCII – il cui obiettivo, giova ribadire, è di evitare la dispersione dei valori dell'impresa nel tempo necessario a dichiarare l'apertura di una procedura concorsuale – sembrerebbero applicabili in termini generali a tutti i procedimenti per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza (come definiti dall'art. 2, comma 1, lett. m-bis, CCII), tra i quali è senza dubbio da annoverare il concordato semplificato.

Pur nel silenzio della legge, infatti, pare doversi ritenere che per ragioni sistematiche e di coerenza normativa con gli altri strumenti di regolazione della crisi d'impresa disciplinati dal CCII, possa trovare applicazione per analogia anche nel concordato semplificato la disciplina prevista dai più volte citati artt. 54 e 55 CCII.