Principio del c.d. one shot “puro”: nuovo esercizio del potere della P.A. dopo il primo annullamento da parte del G.A. e ambito di applicazione

Una società di costruzioni proponeva ricorso per l'ottemperanza della sentenza, passata in giudicato, con cui il TAR competente aveva annullato la sua esclusione dalla procedura di gara indetta dal Comune per l'affidamento della concessione per la progettazione, costruzione, gestione e ristrutturazione del cimitero comunale, stante la lacunosità del disciplinare di gara nella parte relativa ai requisiti minimi di partecipazione e l'ambiguità della formulazione della lex specialis cui non erano stati allegati i moduli di dichiarazione sul possesso dei requisiti dei professionisti.

Con il medesimo ricorso instava per la declaratoria di nullità del verbale di gara con cui era stata disposta la sua esclusione dalla gara, previa sua ammissione a soccorso istruttorio.

Il TAR accoglieva il ricorso ordinando all'amministrazione di integrare i modelli di dichiarazioni mancanti e non allegate al capitolato, onde consentire alla ricorrente di integrare la propria domanda di partecipazione nelle parti omesse.

Trasmessa la documentazione integrativa, la ricorrente contestava la contraddittorietà tra le richieste istruttorie ed il dictum della sentenza, ritenendo la nuova esclusione elusiva del giudicato, avendo l'amministrazione reiterato il provvedimento di esclusione sulla base di motivi nuovi e diversi da quelli opposti originariamente.

Tanto rappresentato, il Collegio ha ritenuto fondata l'eccezione sollevata dall'amministrazione intimata circa l'insussistenza dei presupposti per l'instaurazione del giudizio di ottemperanza, poiché dalla sentenza di annullamento del primo provvedimento di esclusione non emerge un vincolo così preciso e puntuale da vincolare il successivo sviluppo dell'azione amministrativa.

Per effetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il TAR adito si è pronunciato sui soli profili di riconosciuta fondatezza del ricorso nella parte relativa all'omessa attivazione del soccorso istruttorio su profili della lex specialis riscontrati come lacunosi e carenti, ordinando alla stazione appaltante di ammettere la società istante al soccorso istruttorio previa integrazione nella disciplina di gara dei moduli risultati mancanti. L'accoglimento del ricorso ha determinato così la regressione del procedimento ad uno stadio istruttorio in cui non era ancora conclusa la fase della definitiva ammissione dell'impresa alla gara.

Il principio del cosiddetto one shot c.d. puro, in virtù del quale è preclusa all'Amministrazione la reiterazione del provvedimento di rigetto a seguito dell'annullamento di un primo provvedimento, è stato introdotto nell'ordinamento solo per l'art. 10-bis della legge n. 241/1990 come modificato dal d.l. n. 76/2020, per cui in caso di annullamento giurisdizionale l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria.

L'ambito applicativo di tale istituto tuttavia è limitato ai procedimenti avviati su istanza di parte e non comprende, per espressa esclusione di legge, le procedure in materia concorsuale, ovvero tutte le procedure, quale quella inerente all'affidamento di un pubblico appalto, caratterizzate da una pluralità di istanze e da un concorso delle stesse ai fini del conseguimento della utilità perseguita.

Pertanto, in seguito all'annullamento giurisdizionale è dovere della pubblica amministrazione riesaminare una seconda volta l'affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva determinazione, potendo l'amministrazione reiterare il provvedimento di esclusione sulla base di motivi nuovi e diversi da quelli opposti originariamente. L'effetto preclusivo si configura solo per l'avvenire, ossia per una terza e per le volte successive, onde evitare la reiterazione di decisioni negative a cascata sulla base di ragioni ostative che potevano essere opposte sin dal primo riesame.