Nuovo Codice dei contratti pubblici e operatività del cumulo alla rinfusa: interpretazione autentica dell'art. 47 D.lgs. 50/2016 sui requisiti dei consorzi

Il caso. Nella vicenda all'attenzione del TAR l'impresa seconda graduata ha contestato l'aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante in favore di un consorzio stabile, deducendo, con un unico motivo di ricorso, l'asserita violazione degli artt. 45, comma 2, lett. c), e 47, comma 1, del D.lgs n. 50/2016. Ad avviso della ricorrente, infatti, il consorzio stabile aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per aver designato come esecutrice un'impresa priva dell'attestazione SOA nella categoria indicata dal bando ed aver dimostrato il possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziari (la SOA, appunto) utilizzando il c.d. cumulo alla rinfusa al di fuori delle ipotesi consentite dal succitato art. 47.

A sostegno della sua doglianza la società ricorrente ha dedotto che, alla luce della riformulazione dell'art. 47, comma 1 del D.lgs. n. 50/2016, l'utilizzo del cumulo alla rinfusa sarebbe limitato alla sola disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, di talché il consorzio stabile potrebbe sempre designare - in alternativa all'esecuzione in via autonoma - una o più società consorziate indicate in sede di gara, ma a condizione che queste siano in possesso della qualificazione richiesta, con facoltà di integrazione limitata, appunto, alle attrezzature, ai mezzi e all'organico.

Nell'esaminare le censure della ricorrente, il TAR ha anzitutto inquadrato la questione sottoposta al suo scrutinio: stabilire se alla consorziata designata per l'esecuzione dei lavori sia richiesto il possesso dei requisiti speciali di partecipazione (tra cui, l'attestazione SOA) o se, invece, sia solo il consorzio, eventualmente giovandosi del c.d. cumulo alla rinfusa, a dover essere in possesso di detti requisiti.

Sul punto, il TAR ha preso atto delle oscillazioni normative e giurisprudenziali maturate sulla questione e dell'orientamento - pure recentemente ribadito dalle sent. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 15 febbraio 2023, n. 397, e l'altra, del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2022, n. 7360 richiamate dalla ricorrente - secondo cui il cumulo opererebbe in modo circoscritto solo in caso di carenza dei requisiti tecnici attinenti alle risorse reali (attrezzature e mezzi) o professionali (organico medio) e al di fuori da questi casi, il cumulo dei requisiti delle consorziate non sarebbe possibile e ciascun concorrente dovrebbe dimostrare il possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione richieste dalla gara (salvo eventualmente il ricorso allo strumento dell'avvalimento). Il TAR ha inteso però dare continuità alla diversa interpretazione giurisprudenziale dell'art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui, nella partecipazione alle gare d'appalto e nell'esecuzione dei relativi contratti, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l'effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (nella specie, il possesso di un'attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).

L'iter argomentativo seguito dal TAR. A sostegno della predetta conclusione, il TAR ha sviluppato un articolato ragionamento che, in primo luogo, si incentra sulla natura del consorzio stabile.

Sul punto, il TAR ha osservato come il consorzio stabile si differenzia dalle ATI e dai consorzi ordinari perché rappresenta un peculiare soggetto giuridico, distinto dalle sue consorziate, che promana da un contratto a dimensione associativa tra imprese finalizzato ad operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici. Da tale premessa, il TAR ha ritratto conferma che, nel caso di consorzio stabile, unico interlocutore con l'amministrazione appaltante – tenuto a possedere i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria – è il medesimo consorzio.

Quanto alle modalità di qualificazione del consorzio stabile, il TAR ha poi confermato la possibilità per il consorzio di dimostrare il possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara spendendo, mediante appunto il c.d. cumulo alla rinfusa, i requisiti di tutte le sue consorziate, incluse quelle non designate come esecutrici.

A tal riguardo il TAR ha espressamente ritenuto non condivisibile l'interpretazione per cui l'ambito di operatività del cumulo alla rinfusa andrebbe limitato ai soli requisiti relativi alla disponibilità di attrezzature, mezzi d'opera o di un dato organico medio annuo.

Ad avviso del TAR, tale interpretazione restrittiva sarebbe non solo contraria alla ratio pro-concorrenziale insita nel modulo partecipativo del consorzio stabile ma anche sconfessata dalle previsioni di cui al D.lgs. n. 36/2023 (c.d. “nuovo Codice dei contratti pubblici”), che:

- all'art. 225, comma 13, con una norma di interpretazione autentica statuisce che l'art. 47, comma 1 del d.lgs n. 50/2016 si interpreta – in via transitoria – nel senso che ai consorzi stabili si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del D.lgs. n. 163/2006 ai cui sensi “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

- all'art. 67 comma 2, lett. b), per le procedure di indizione successiva all'entrata in vigore (o meglio, all'acquisizione di efficacia) del D.lgs. n. 36/2023, prevede chiaramente che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”.

Da tali disposizioni – oltre che dalle previsioni della Relazione allegata allo schema definitivo del nuovo Codice dei contratti pubblici – il TAR ritrae conferma della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l'attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate”.