Clausola penale: è possibile determinare «ex post» la prestazione dovuta dalla parte inadempiente?

In merito alla determinazione della prestazione dovuta dalla parte inadempiente a titolo di penale, la previsione secondo cui «in caso di inadempimento saranno applicate, a carico della parte inadempiente, penali pari al doppio del valore dell'inadempimento», è conforme alla previsione dell'art. 1382 c.c., dal momento che «predetermina il danno in funzione di un parametro individuato ex ante e considerato dalle parti nella sua oggettività».

La Cassazione chiarisce, infatti, che la prestazione posta a carico della parte inadempiente (ai sensi dell'art. 1382 c.c.) è soggetta all'applicazione delle norme relative all'oggetto del contratto, cosicché può essere tanto determinata quanto determinabile sulla base di un criterio predeterminato, di cui sia fatta applicazione in un momento successivo all'inadempimento.

In tale prospettiva, ad esempio, le parti possono convenire, quale oggetto della penale, il pagamento di una somma rapportata all'entità temporale di durata dell'inadempimento oppure convenire soltanto il tetto della penale, suscettibile di essere poi rapportata all'effettiva consistenza dell'inadempimento consumato: anche in tali casi l'entità della penale diventa concretamente determinata soltanto ex post.

La Cassazione, inoltre, ribadisce che una penale «determinabile» non è meno dissuasiva di una penale «predeterminata», dal momento che esonera pur sempre il creditore dall'onere della prova dell'esistenza e dell'ammontare del danno. Anzi la funzione intimidatrice della pattuizione rapportata al «valore dell'inadempimento» è incrementata, proprio perché è finalizzata a mettere sull'avviso il contraente che quanto più egli si renda inadempiente, tanto più sarà costretto a pagare.