Garanzie a corredo dell'offerta ed escussione automatica della cauzione provvisoria in caso di esclusione: il rinvio pregiudiziale alla CGUE

Il caso. Sebbene la pronuncia attenga all'interpretazione dell'art. 75 comma 6 del D.lgs. n. 163/2006, il rinvio pregiudiziale disposto dal Consiglio di Stato presenta particolare rilievo anche nell'applicazione delle due successive edizioni del Codice dei contratti pubblici, dal momento che nella sostanza, la medesima previsione è rinvenibile, tanto all'art. 93 comma 6 del D.lgs. n. 50/2010, quanto all'art.106 comma 6 D.lgs. n. 36/2023, ossia del “Codice” che entrerà in vigore a far data dal 1° luglio 2023.

Tutte le citate disposizioni, infatti, stabiliscono che la garanzia provvisoria - ove prevista come necessaria per partecipare alla gara - “copre” la mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell'affidatario” (art. 75 comma 6 del D.lgs. n. 163/2006), o “dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” (art. 93 comma 6 del D.lgs. n. 50/2010), o in ultimo imputabile “….a ogni fatto riconducibile all'affidatario o conseguenti all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Per tutte e tre le disposizioni susseguitesi nell'applicazione ai contratti pubblici, ad essere coperta dall'assicurazione sembrerebbe essere la circostanza che l'operatore aggiudicatario non stipuli in contratto per il quale è stato selezionato a causa di “qualsiasi fatto” che sia “suo” o ad esso “riconducibile”. La formulazione delle norme, pertanto, sembrerebbe – almeno in termini letterali – escludere la possibilità che l'escussione della garanzia possa essere disposta dalla stazione appaltante nei confronti di un operatore economico partecipante, non ancora aggiudicatario, per fatti che attengono dichiarazioni rese da terzi, anche ove risultate essere false.

Nel caso di specie il T.A.R. aveva respinto il ricorso per l'annullamento per il provvedimento di incameramento della fideiussione, muovendo dal fatto che la presentazione di un preventivo falso da parte della ricorrente era stata circostanza incontestata, avendo ritenuto irrilevante che il falso fosse imputabile al comportamento fraudolento del professionista al quale la ricorrente si era rivolta. L'impresa concorrente doveva ritenersi responsabile anche dell'operato dei soggetti (interni o esterni alla propria organizzazione) ai quali decide di affidare la predisposizione dei documenti di gara.

Detta condotta dell'offerente sarebbe stata in tal modo di per sé sufficiente a ledere irrimediabilmente il rapporto fiduciario che deve sussistere tra l'impresa concorrente e la stazione appaltante, anche in forza del cd. principio di autoresponsabilità di cui all'art. 1228 del codice civile.

Secondo l'appellante, invece, l'incameramento della cauzione quale conseguenza automatica dell'esclusione, anche nel caso in cui non sarebbe imputabile all'operatore economico la condotta che ha costituito la causa dell'esclusione (nel caso di specie rappresentata, come si è riferito in fatto, dall'aver presentato un preventivo falso fornito da un consulente esterno), costituirebbe una forma di responsabilità oggettiva che si tradurrebbe in un provvedimento a contenuto fortemente sanzionatorio e di natura “penale”, consistente nell'incameramento di una somma rilevante (nella specie pari a euro 97.370,00), e realizzerebbe una notevole deviazione dal principio secondo il quale le sanzioni vengono applicate, di regola, secondo il criterio dell'imputabilità soggettiva. La previsione inoltre, non sarebbe applicabile al caso si specie perché – come illustrato – l'art.75 del D.lgs. n. 163/2006 prevede espressamente la sanzione dell'incameramento della cauzione per il solo aggiudicatario, mentre nella specie l'appellante non era l'aggiudicataria ma un semplice concorrente (l'esclusione, quindi, non avrebbe determinato alcun ritardo nella stipula del contratto o nell'individuazione del primo classificato, né danni per la stazione appaltante).

Il Collegio ha ritenuto che la ricostruzione prospettata dall'appellante potrebbe rivelare un contrasto con norme e principi del diritto europeo espressi dagli artt. 6, 7 e 13 della Cedu (nonché dagli artt. 1, Protocollo 1, e 4, Protocollo 7, della medesima Cedu), dagli artt. 16, 17, 47, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, dall'art. 6 Tue, dagli artt. artt. 18, 49, 50, 54, 56, 57 e 63 Tfue. La Corte EDU, nella sentenza del 4 marzo 2014, causa Grande Stevens ed altri c. Italia, si è infatti espressa in ordine alla natura, entità e all'equità delle sanzioni pecuniarie ai fini della loro ascrivibilità alla c.d. materia penale.

In particolare la Corte EDU ha evidenziato come «tenuto conto dell'importo elevato delle sanzioni pecuniarie inflitte e di quelle di cui erano passibili i ricorrenti, […] le sanzioni in causa rientrino, per la loro severità, nell'ambito della materia penale (si vedano, mutatis mutandis, Öztürk, sopra citata, § 54, e, a contrario, Inocêncio c. Portogallo (dec.), n. 43862/98, CEDU, 2001, I)» (cfr. par. 99 della sentenza Grande Stevens; cfr. anche sentenza Engel e altri c. Paesi Bassi dell'8 giugno 1976; nonché sentenza Zolotoukhine, 10 febbraio 2009 e CGUE, Grande Sezione, 5 giugno 2012, C-489/10). La pronuncia dalla Corte di Giustizia sul quesito proposto dal Consiglio di Stato, pertanto, fornirà gli elementi ermeneutici anche per applicare l'art. 106 comma 6 del D.lgs n. 36/2023.