Applicabilità del soccorso istruttorio e violazione del principio della par condicio

Il caso. La società ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale era stata esclusa dalla gara e il successivo provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata.

In particolare, il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante si fondava sulla nullità del contratto di avvalimento presentato dalla ricorrente. Il contratto era stato, infatti, ritenuto nullo in ragione dell'omessa indicazione del corrispettivo economico alla base del contratto a favore dell'impresa ausiliaria e dall'impossibilità di desumere dal contenuto del contratto la sussistenza di un rapporto sinallagmatico o di un interesse patrimoniale dell'ausiliaria.

A sostegno delle proprie doglianze, la società, ricordando la funzione del contratto di avvalimento – vale a dire quella di integrare la qualificazione mancante del concorrente e consentirne la partecipazione alla gara – ha sostenuto che il profilo economico inerente ai rapporti interni tra le parti contraenti è normativamente irrilevante per l'istituto. A conferma di ciò, la ricorrente ha richiamato il disciplinare di gara che prevedeva che il contratto di avvalimento doveva contenere a pena di nullità la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messa a disposizione dell'ausiliaria e non anche l'indicazione del corrispettivo.

La soluzione. Il TAR Lazio ha ritenuto non fondate le censure avanzate dalla ricorrente respingendo il ricorso. Nello specifico, il Collegio ha richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il contratto di avvalimento deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manca il corrispettivo in favore dell'ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'impresa ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.

Ciò premesso, il Collegio ha rilevato come, nel caso di specie, nel contratto vi fosse solo l'indicazione dell'oggetto e alcun riferimento al corrispettivo pattuito o alla sussistenza di un interesse anche non patrimoniale dell'impresa ausiliaria. Al riguardo, nella sentenza viene richiamata l'indicazione contenuta nel disciplinare di gara da cui si evinceva chiaramente la necessità di prevedere nel contratto di avvalimento il corrispettivo pattuito per la messa a disposizione dei requisiti in favore del soggetto ausiliario ovvero l'interesse direttamente o indirettamente patrimoniale che ha indotto l'ausiliario ad assumere gli obblighi derivanti dal contratto.

Da ciò ne consegue, secondo il Collegio, l'esclusione dell'applicabilità del principio del soccorso istruttorio in quanto in presenza di una previsione chiara e l'inosservanza di questa da parte di un concorrente, l'invito all'integrazione costituirebbe una violazione del principio della par condicio che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte di un concorrente che non ha presentato con le modalità previste dalla lex specialis una dichiarazione o documentazione non conforme al bando.