Condizioni per l'esercizio della funzione nomofilattica dell'Adunanza Plenaria: esaustività dell'esposizione e rilevanza della questione

1. Non possono essere poste all'esame dell'Adunanza Plenaria questioni meramente ipotetiche e ininfluenti sull'esito del giudizio, evenienza questa cui consegue la restituzione degli atti alla sezione deferente.

L'Adunanza Plenaria può, nell'esercizio della sua funzione nomofilattica, esaminare i quesiti sottoposti al suo esame, allorché l'ordinanza di rimessione:

- effettui un'esaustiva ricostruzione della fattispecie controversa in rapporto a tutti i suoi elementi identificativi di fatto e diritto (disposizioni e provvedimenti censurati, profili di illegittimità dedotti e argomentazioni svolte a sostegno dell'impugnazione);

- sollevi una questione rilevante rispetto alla res controversa, nel senso che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendosi trattare di un punto di diritto sottoposto all'esame del collegio giudicante.

2. Nel processo amministrativo d'appello ‒ in ragione del carattere non automatico dell'effetto devolutivo, per il quale la cognizione del Consiglio di Stato ha lo stesso oggetto del giudizio di primo grado nei soli limiti delle statuizioni della sentenza impugnata che siano state impugnate ‒ i motivi assorbiti dal TAR vanno riproposti incidentalmente dall'appellato vittorioso in primo grado, con una memoria depositata entro il termine di costituzione in giudizio (di sessanta giorni, decorrente dal perfezionamento della notifica del gravame: cfr. artt. 101, comma 2, e 46, del c.p.a.). Qualora ciò non avvenga, i motivi assorbiti e non esaminati in primo grado devono intendersi rinunciati, sicché è precluso al Consiglio di Stato il loro esame.

La Terza sezione del Consiglio di Stato, con l'ordinanza 29 agosto 2022, n. 7511, ha deferito all'Adunanza Plenaria alcune questioni in tema di meccanismo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi.

In particolare la Sezione Terza ha deferito all'Adunanza Plenaria, anche ai sensi del comma 3 dell'art. 99 c.p.a. per una possibile rimeditazione dell'indirizzo circa il carattere decadenziale e non prescrizionale dei termini previsti dall'articolo 5 del decreto ministeriale 4 maggio 2012, i seguenti quesiti:

1) se, fermo restando quanto affermato nella sentenza n. 16/2021 in ordine alla natura non prescrizionale ma decadenziale dei termini stabiliti dall'articolo 5, lettere a) e b), del d.m. 4 maggio 2012 per l'ammissibilità delle domande di adesione allo speciale modulo transattivo previsto dalle leggi nn. 222 e 244/2007 (e salva l'eventuale rimeditazione di tale orientamento), le precisate disposizioni ministeriali siano compatibili con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con la ratio della stessa istituzione normativa di uno speciale meccanismo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi, laddove fanno dipendere l'ammissibilità o meno della domanda di accesso a tale speciale modulo transattivo esclusivamente dalla tempestività di una condotta (la instaurazione del giudizio risarcitorio) rispetto a un adempimento (la presentazione della domanda di indennizzo ex legge n. 210/1992) entrambi posti in essere in epoca ampiamente anteriore all'entrata in vigore delle norme in questione, allorché nessuna decadenza era prevista né era prevedibile potesse essere introdotta;

2) se, in ogni caso, sia consentito all'Amministrazione, alla stregua del principio di buon andamento e dell'obbligo di buona fede cui deve informarsi l'azione amministrativa (oltre che dei medesimi canoni richiamati sub 1), motivare il diniego di accesso al modulo transattivo esclusivamente con il mancato rispetto dei termini in questione, anche laddove lo sviluppo della vicenda procedimentale e giudiziale (fino al sopravvenire di una sentenza di condanna dell'Amministrazione al risarcimento, ancorché non definitiva, come nel caso di specie) possa aver ingenerato in capo all'interessato un affidamento per una celere definizione della propria controversia.

L'Adunanza Plenaria non è entrata nel merito dei quesiti deferiti alla sua cognizione da parte della Terza Sezione in quanto ha ritenuto di dover preliminarmente verificare la sussistenza dei presupposti per il deferimento in relazione ai profili dell'esaustività della ricostruzione della fattispecie controversa e della rilevanza della questione sollevata ai fini della definizione del giudizio. Il suddetto scrutinio ha portato l'Adunanza Plenaria a restituire gli atti alla sezione deferente.

L'Adunanza Plenaria, dopo aver ricostruito i fatti di causa, ha evidenziato le ragioni per le quali ha ritenuto di dover restituire gli atti alla sezione deferente senza esaminare i quesiti formulati osservando che l'ordinanza di rimessione ‒ pur avendo posto a suo fondamento quanto previsto dall'articolo 99, comma 3, c.p.a., per il quale una sezione del Consiglio di Stato deve sottoporre la questione all'esame dell'Adunanza Plenaria, se essa non condivide un principio di diritto da questa enunciato – non ha posto in discussione i principi affermati dall'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 16/2021, pur se ha fatto “salva l'eventuale rimeditazione di tale orientamento”.

Ciò rilevato, l'Adunanza Plenaria ha chiarito che, affinché essa possa svolgere la sua funzione nomofilattica ed esaminare i quesiti sottoposti al suo esame, è necessario che l'ordinanza di rimessione:

- effettui una esaustiva ricostruzione della fattispecie controversa in rapporto a tutti i suoi elementi identificativi di fatto e diritto (disposizioni e provvedimenti censurati, profili di illegittimità dedotti e argomentazioni svolte a sostegno dell'impugnazione);

- sollevi una questione rilevante rispetto alla res controversa, nel senso che il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla sua risoluzione, dovendosi trattare di un “punto di diritto sottoposto” all'esame del collegio giudicante (art. 99, comma 1, del c.p.a.).

In via generale, l'Adunanza Plenaria ha evidenziato che, trattandosi dello stesso processo, essa può valutare sotto tutti i suoi profili la rilevanza delle questioni sollevate e non nei limiti della “non implausibilità”, come accade per la Corte costituzionale e la Corte di giustizia UE davanti alle quali si innestano giudizi autonomi e incidentali, tuttavia, nel caso in esame, non ha ritenuto sussistenti i requisiti della esaustività dell'esposizione e della rilevanza della questione.

In particolare, con riguardo al primo quesito rimesso all'esame dell'Adunanza Plenaria relativo alla questione se le disposizioni contenute nell'articolo 5, lettere a) e b), del decreto ministeriale 4 maggio 2012 “siano compatibili con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con la ratio della stessa istituzione normativa di uno speciale meccanismo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi”, è stato evidenziato che tale quesito di diritto sarebbe stato rilevante qualora la sezione deferente avesse dovuto esaminare il secondo motivo del ricorso di primo grado che, invero, fuoriesce dal perimetro del thema decidendum poiché è stato assorbito in primo grado e non è stato riproposto nel corso del secondo grado del giudizio.

A tale proposito, la decisione in commento ha rammentato che, nel processo amministrativo d'appello ‒ in ragione del carattere non automatico dell'effetto devolutivo, per il quale la cognizione del Consiglio di Stato ha lo stesso oggetto del giudizio di primo grado nei soli limiti delle statuizioni della sentenza impugnata che siano state impugnate ‒ i motivi assorbiti dal T.a.r. vanno riproposti incidentalmente dall'appellato vittorioso in primo grado, con una memoria depositata entro il termine di costituzione in giudizio (di sessanta giorni, decorrente dal perfezionamento della notifica del gravame: cfr. artt. 101, comma 2, e 46, del c.p.a.); qualora ciò non avvenga, i motivi assorbiti e non esaminati in primo grado devono intendersi rinunciati, sicché è precluso al Consiglio di Stato il loro esame.

Nella specie, con il primo quesito di diritto deferito all'Adunanza Plenaria, l'ordinanza di rimessione ha dubitato della legittimità delle disposizioni contenute nel decreto ministeriale del 2012, questione che è stata proposta col secondo motivo del ricorso di primo grado, il quale è stato però assorbito dal TAR e non è stato riproposto in grado d'appello.

Con riguardo, invece, al secondo quesito - con cui è stato sollecitato l'esame della questione se possa ravvisarsi un affidamento giuridicamente tutelabile, quando una disposizione fissi un termine decadenziale, da applicare retroattivamente, cioè tenendo conto del decorso del tempo anteriore alla sua entrata in vigore, l'Adunanza Plenaria ha rilevato che anche tale questione non poteva essere esaminata, poiché non rilevante per la definizione della controversia. La sentenza di primo grado aveva, infatti, accolto il ricorso di primo grado rilevando che il Ministero, in sede di valutazione della domanda di transazione, non avrebbe tenuto conto del fatto che esso era decaduto dalla possibilità di eccepire la prescrizione, non avendo formulato tale eccezione nel giudizio civile pendente in Corte di appello. Di contro, il Ministero ha contestato tale statuizione, deducendo da un lato di non essere decaduto dalla possibilità di eccepire la prescrizione, la quale al contrario sarebbe stata ritualmente formulata nel giudizio civile di primo grado e, dall'altro lato, che sulla fondatezza di tale eccezione (respinta dal Tribunale civile) pende ancora il giudizio di appello.

Pertanto, il Ministero si sarebbe limitato a dedurre di non poter concludere un contratto di transazione con chi non potrebbe conseguire in giudizio la condanna al risarcimento, senza mettere in discussione il carattere prescrizionale dei termini previsti dall'articolo 5 del decreto ministeriale 4 maggio 2012, con la conseguenza che la questione sollevata dalla sezione deferente, se una disposizione possa fissare un termine di decadenza dando rilievo al periodo di tempo in precedenza già trascorso, non può che essere ritenuta irrilevante per la risoluzione della controversia.

L'Adunanza Plenaria, con la decisione in commento, continua nell'opera di tipizzazione delle ipotesi di restituzione del giudizio alla sezione deferente ex art. 99, comma 1, ultima parte, c.p.a., facendovi rientrare il caso in cui la questione posta alla sua attenzione non presenti i requisiti della esaustività dell'esposizione e della rilevanza.

Sul tema della restituzione degli atti alla sezione, si segnala anche Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 19 aprile 2023, n. 13, con la quale, facendo applicazione dei principi delineati nella sentenza n. 5 del 2015, l'Adunanza Plenaria ha evidenziato che l'ordinanza di rimessione aveva deferito le questioni senza aver preventivamente vagliato il secondo e il terzo motivo di ricorso per revocazione, motivi questi ultimi da cui, nella fattispecie, avrebbe dovuto cominciare l'esame del ricorso per revocazione, perché l'eventuale accoglimento di uno, o di entrambi, avrebbe reso superflua la pronuncia sul primo motivo di ricorso dal quale è scaturita la rimessione all'Adunanza plenaria. Secondo l'Adunanza Plenaria, la sezione si sarebbe dovuta porre il dubbio sul rilievo da attribuire alle questioni concernenti la compatibilità con le regole unionali, sotto un profilo logico-sistematico, solo dopo aver scrutinato – in ipotesi, negativamente - il secondo e il terzo motivo, perché se anche uno di questi motivi fosse risultato fondato non si sarebbe neppure prospettato il rilievo concernente il dedotto contrasto col diritto dell'Unione europea, con conseguente superfluità del rinvio pregiudiziale. Le suddette valutazioni hanno determinato la restituzione degli atti alla sezione competente affinché essa esaminasse prioritariamente il secondo e il terzo motivo di ricorso per revocazione.

Precedentemente, Cons. Stato, Ad. plen., ord. 22 marzo 2023, n. 11, ha chiarito che la restituzione degli atti ex art. 99, comma 1, c.p.a. si impone qualora la Sezione abbia deferito all'Adunanza Plenaria questioni concernenti l'applicazione e l'interpretazione del principio di diritto già in precedenza affermato dalla stessa con valenza nomofilattica. La restituzione degli atti alla sezione assurge a strumento di governo processuale del deferimento “facoltativo” ex art. 99, comma 1, c.p.a. in grado di delineare la rilevanza delle questioni che possono formarne oggetto. L'Adunanza Plenaria ha ribadito, pertanto, la tassatività dei casi di deferimento ex art. 99, comma 1, c.p.a. e la natura assolutamente vincolante per la sezione deferente – nel caso di restituzione alla stessa del giudizio ex art. 99, comma 4, c.p.a. – del principio di diritto affermato.

Sul tema della restituzione degli atti alla sezione: Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 19 aprile 2023, n. 13; Cons. Stato, Ad. plen., ord. 22 marzo 2023, n. 11; sull'obbligo di riproposizione espressa ex art. 101 comma 2 c.p.a. dei motivi assorbiti in prime cure entro i termini perentori di cui all'art. 46 c.p.a.: Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018 n. 4; Cons. Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015 n. 5; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2012 n. 1058; sulle modalità di riproposizione dei motivi non esaminati in prime cure e per la relativa casistica: Cons. Stato, sez. IV, 31 ottobre 2022 n. 9427; Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2022 n. 27; Cons. Stato, sez. IV, 20 luglio 2021, n. 5450; Cons. Stato, sez. IV, 2 novembre 2020, n. 6704.