La responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione per revoca incauta degli atti di gara

L'oggetto di causa. Un operatore economico ha partecipato ad una gara bandita dal Comune di Fiesole per l'affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori sulla base del progetto definitivo dei lavori di miglioramento e adeguamento sismico di alcuni edifici scolastici, classificandosi al secondo posto.

L'Ente Appaltante, dapprima, ha dato inizio ad un procedimento di autotutela finalizzato alla conferma o all'annullamento della aggiudicazione per poi procedere con la revoca dell'intera gara sulla scorta di tre concorrenti motivazioni:

(1) la non conformità del progetto alla normativa tecnica antisismica recentemente adottata dalla Regione Toscana;

(2) la insufficienza del quadro economico preventivato a sostenere i costi derivanti dalla approvazione del nuovo prezzario da parte della Regione;

(3) la sopravvenuta indisponibilità di un edificio scolastico nel quale avrebbero dovuto essere temporaneamente trasferiti gli alunni delle scuole interessate ai lavori di adeguamento.

La legittimazione a proporre domanda di risarcimento. A fronte di tale incedere amministrativo, il secondo classificato ha impugnato l'atto di revoca della aggiudicazione, la precedente aggiudicazione ed ha formulato anche domanda di risarcimento extracontrattuale, precontrattuale e, in via subordinata, di pagamento dell'indennizzo ex art. 21-quinquies L. n. 241/1990.

Al riguardo, per corroborare la domanda risarcitoria, la Ricorrente ha richiamato la nota sentenza n. 5/2018 della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con cui è stata ampliata la platea dei soggetti che possono esperire tale tipo di azione.

Infatti, è stato stabilito che il comportamento scorretto della amministrazione può ledere non solo l'aggiudicataria ma anche gli altri partecipanti potendo riguardare anche fasi del procedimento diverse e precedenti la aggiudicazione.

Ebbene, sulla scorta di tali principi giurisprudenziali, nel caso di specie, il TAR ha ritenuto fondata (seppur in parte) la domanda di risarcimento del danno derivante da responsabilità precontrattuale

L'infondatezza del ricorso. Vero è che la revoca è parsa legittima al TAR sulla scorta della prima delle tre autonome ragioni poste dalla Amministrazione a fondamento della autotutela. Invero, la Stazione Appaltante, interpellato il soggetto esterno che aveva validato il progetto sulla scorta della precedente disciplina antisismica, aveva appreso che la validazione non copriva la conformità dello stesso agli standards sopravvenuti che avrebbero imposto nuove e più approfondite verifiche.

Tuttavia, è parso altrettanto evidente che l'Ente comunale avesse bandito la gara allorché la normativa tecnica della regione Toscana fosse già entrata in vigore da mesi tenendo così un comportamento incauto e lesivo dell'affidamento dei partecipanti che sono stati coinvolti in una iniziativa negoziale già in origine gravata da quelle tare che avrebbero poi portato alla sua successiva caducazione.

Nel caso de quo, la ricorrente ha dimostrato tuttavia il solo danno emergente quantificabile in Euro 2.748,20 (somma non contestata nel quantum ma solo nell'an dal comune) mentre ha fondato la richiesta del luco cessante sulla asserita mancata partecipazione ad altre gare senza dimostrare che ciò sia dipeso vicende di cui si discute.

Da qui l'accoglimento parziale del ricorso limitatamente alla voce di danno emergente.