Affidamento di un accordo quadro e obbligo di indicazione dell'importo massimo di spesa

L'oggetto di causa. Nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di fornitura di “Abbigliamento Alta Visibilità, Dispositivi di Protezione Individuale vari e Calzature per la Sicurezza”, un operatore economico ha contestato la legittimità dell'atto di aggiudicazione relativo al lotto 2), con ciò proponendo apposito ricorso al TAR.

In particolare, la società ricorrente ha contestato la violazione dell'art. 59, comma 4, lett. c), del D.lgs 50/2016 – che qualifica inammissibili le offerte il cui prezzo supera l'importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto – declinandolo alla luce dei principi di imparzialità dell'azione amministrativa e di tutela della par condicio competitorum.

Più precisamente, secondo le prospettazioni della ricorrente, l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per asserita superamento della base d'asta, pretesamente coincidente con l'importo massimo fissato in relazione alla durata iniziale dell'accordo quadro (36 mesi) e pari a euro 7.940.000 IVA esclusa del bando di gara: l'impresa aggiudicataria, infatti, si è aggiudicata il lotto 2 con una offerta di importo pari a euro 8.800.296,6.

Il riferimento normativo. Vale evidenziare che in base all'art. 3, comma 1, lett. iii), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l'accordo quadro è definito come “l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste”.

La giurisprudenza amministrativa ha, in proposito, affermato che l'accordo quadro “costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell'offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d'aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l'indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste […] in particolare, questa fattispecie contrattuale è particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare […]” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5785).

In altre parole, l'accordo quadro costituisce un pactum de modo contrahendi, ossia un contratto normativo, dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori e la cui efficacia consiste nel vincolare, alla disciplina fissata con l'accordo quadro, la successiva manifestazione di volontà delle parti contraenti nella stipula dei c.d. contratti esecutivi.

L'infondatezza del ricorso. Partendo dalla summenzionata definizione normativa di accordo quadro e dagli essenziali rilievi giurisprudenziali testé richiamati, il TAR in oggetto ha posto in rilievo che l'operatore che si aggiudica la gara per l'affidamento di un accordo quadro non acquisisce il diritto di rendere il servizio o di erogare la fornitura richiesta dalla stazione appaltante nella misura della quantità e/o dell'importo massimo indicati nella lex specialis. Da ciò è stato confermato che ai fini della legittimità dell'affidamento dell'accordo quadro gli enti aggiudicatori sono tenuti a fissare nella lex specialis l'importo massimo di spesa.

Di conseguenza, il Collegio, sulla scorta delle precedenti considerazioni, ha ritenuto infondato il suddetto motivo di ricorso posto che:

(a) nel caso di specie, l'unico importo posto dalla Stazione Appaltante a base di gara per il lotto 2 risulta quello relativo all'attribuzione del punteggio in relazione al sub-criterio PP. L'espressa determinazione di un importo a base di gara in relazione alla porzione di fornitura relativa ai prodotti per i quali trova applicazione il sub-criterio “Prezzo Prodotti” (PP), ai fini dell'attribuzione del punteggio per una quota parte della complessiva offerta economica, costituisce, nella gara per cui è causa, l'unico insuperabile vincolo per gli operatori concorrenti. Di conseguenza, gli operatori partecipanti alla gara non avrebbero potuto formulare, a pena di inammissibilità, una offerta economica, per i prodotti rientranti in tale porzione della fornitura;

(b) per converso, alcun importo a base di gara è stato previsto dalla lex specialis in relazione alla restante parte della fornitura per cui gli operatori economici partecipanti alla gara erano liberi di determinare i prezzi unitari da offrire per i singoli prodotti, con l'unico limite stabilito dallo stesso del disciplinare nella parte in cui si prevede che “Il Concorrente non potrà inoltre, a pena di esclusione, offrire prezzi unitari di importo pari € 0,00”.

Infatti, l'offerta economica formulata dall'Aggiudicataria in relazione ai prodotti afferenti alla porzione di fornitura per la quale trovava applicazione il sub-criterio PP risultava essere pari a euro 2.291.879,1, quindi inferiore all'unico importo a base di gara fissato dalla stazione appaltante in euro 3.968.381,60. Di conseguenza, sotto tale divisato profilo, l'offerta della società aggiudicataria non avrebbe potuto essere legittimamente esclusa dalla gara.

Preme, altresì, evidenziare che le quantità indicate nel disciplinare di gara in relazione alla porzione di fornitura relativa ai prodotti nuovi erano da intendersi, per espressa statuizione della stazione appaltante, come quantità “meramente indicative, non impegnative e non vincolanti ai fini contrattuali e suscettibili di modifiche in corso di esecuzione”. Tali quantità, invero, sono state utilizzate dalla Stazione Appaltante solo come meccanismo deterministico per il confronto delle offerte economiche, sicché non risultano costituire esatta espressione del fabbisogno da soddisfare con la fornitura correlata all'attuazione dell'accordo quadro in parola.