L'ascolto del minore va rinnovato in secondo grado

Nei procedimenti di modifica delle statuizioni sull'affidamento o sul collocamento del minore il giudice di secondo grado deve procedere all'ascolto del medesimo, soprattutto se il minore è prossimo al raggiungimento della soglia del discernimento, o in caso di non ascolto deve fornire puntuale giustificazione del rigetto.

La Corte di Appello di Firenze, a parziale modifica del provvedimento di primo grado, aveva disposto l'affidamento esclusivo del minore B. M. al padre prevedendo il diritto di visita della madre inizialmente in forma protetta presso la residenza del minore e successivamente, ove valutato idoneo dai Servizi Territoriali coinvolti, in forma libera; tanto perché la Corte di Appello ha ritenuto il padre più equilibrato e responsabile della madre che, nonostante il riconosciuto significativo legame con il minore, poneva in essere comportamenti lesivi dei principali diritti del figlio a cominciare dal diritto alla bigenitorialità, mettendo in atto comportamenti di fatto volti ad allontanare il figlio dal padre (ostacolava le visite, non mandava il figlio a scuola, non consentiva l'accesso degli assistenti sociali, non dava notizie del minore e denunciava il padre nei cui confronti veniva puntualmente disposta l'archiviazione).

Contro tale decisione la madre, la sig.ra A.L.N., ha proposto ricorso per Cassazione cui ha resistito il padre, il sig. B.S.S.G., con controricorso volto all'accertamento dell'inammissibilità del ricorso per cassazione ed, in subordine, per il rigetto.

Dovendo decidere in merito all'affidamento o al collocamento di un minore infradodicenne - con modifica della residenza del medesimo -, essendo stato il predetto minore già ascoltato nel giudizio di primo grado, è comunque necessario/opportuno ascoltarlo nuovamente nel giudizio di appello? O è sufficiente l'ascolto effettuato in primo grado due anni prima?

Avverso la sentenza della Corte di Appello di Firenze propone ricorso per cassazione la madre che con il primo motivo deduce la violazione delle norme nazionali e internazionali che prevedono il diritto del minore capace di discernimento ad essere ascoltato e per aver, in particolare, la Corte di Appello assunto decisioni in merito al minore senza averne raccolto la volontà malgrado lo stesso fosse stato ascoltato in primo grado, due anni prima, all'età di sette anni in quanto già ritenuto capace di discernimento; con il secondo motivo la madre deduce la mancanza della ctu volta alla valutazione delle proprie capacità genitoriali essendosi la Corte di Appello basata esclusivamente sulle relazioni dei servizi sociali per la esclusione dell'affido condiviso e per il collocamento del figlio presso il padre; con il terzo motivo la madre deduce l'omessa valutazione comparativa degli effetti sul minore in merito all'affido esclusivo al padre; con il quarto motivo deduce l'omesso esame dell'accertamento tecnico della attendibilità delle valutazioni psicologiche effettuate dai servizi sociali sulla medesima evidenziando la discrezionalità con cui i servizi avrebbero gestito gli incontri, dapprima in forma protetta e successivamente in forma libera; con il quinto motivo deduce la violazione delle norme nazionali e internazionali per aver la Corte di Appello disposto l'allontanamento della medesima dal figlio sulla base delle predette violazioni e sulla base del mancato ascolto della volontà del figlio e della mancata consulenza tecnica volta ad accertare la reale incapacità genitoriale della madre.

La Cassazione con la ordinanza in commento ha accolto il primo motivo, con assorbimento degli altri, ritenendolo fondato, ed ha cassato la impugnata sentenza con rinvio alla Corte di Appello di Firenze in diversa composizione.

La Corte di Appello, nel provvedimento impugnato, ha statuito in merito all'affidamento esclusivo al padre ed al collocamento presso il medesimo disponendo gli incontri madre/figlio, dapprima in forma protetta poi in forma libera sulla scorta delle valutazioni del servizio sociale, non procedendo all'ascolto del predetto minore di 9 anni di età - ascolto richiesto dalla madre nel giudizio di appello – omettendo di giustificarne il rigetto e limitandosi a ritenere sufficiente l'ascolto effettuato in primo grado, due anni prima.

L'ordinanza in commento, di segno opposto, ha evidenziato come la Corte di Appello di Firenze abbia trascurato di applicare i principi elaborati costantemente ed anche recentemente dalla giurisprudenza di legittimità in tema di affidamento dei figli minori circa l'obbligatorietà, a pena di nullità, dell'ascolto del minore infradodicenne capace di discernimento, ascolto finalizzato a valutare i suoi bisogni ed a raccogliere la sua volontà, ritenendo non rilevante ed esaustivo l'ascolto fatto in precedenza.

La Cassazione ha evidenziato come il mancato ascolto del minore in secondo grado non possa essere sanato dal precedente ascolto effettuato due anni prima in primo grado evidenziando come il lasso temporale abbia grande rilievo in un soggetto – quale il minore - che, per sua natura intrinseca, è in fase di crescita (evoluzione e cambiamento) e che, particolarmente, necessita di valutazioni effettuate all'attualità.

La Cassazione, in accoglimento del ricorso, ha, conseguentemente, cassato con rinvio alla Corte di Appello di Firenze, in diversa composizione, per il riesame del caso alla luce del principio secondo cui “nei giudizi relativi alla modifica delle statuizioni sull'affidamento o sul collocamento del minore, tenuto conto anche di fattori quali la modifica della residenza, ove lo stesso sia prossimo alla soglia legale del discernimento e sia stata formulata istanza di rinnovo della audizione, il giudice di secondo grado deve procedere all'ascolto o fornire puntuale giustificazione argomentativa del rigetto dell'istanza stessa”.

Pertanto il diritto del minore ad essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano è ormai un principio sempre più consolidato nella giurisprudenza che ha evidenziato come sia fondamentale riconoscere centralità al minore, tanto in ossequio alla tutela dei principi del contraddittorio e del giusto processo.

L'ordinanza in commento sottolinea l'importanza dell'ascolto del minore nei procedimenti che lo riguardano evidenziando come lo stesso debba essere effettuato in ogni grado del processo in quanto non può l'ascolto svolto in primo grado sanare il mancato ascolto in secondo grado attesa la circostanza che il fattore tempo intercorrente tra i due gradi di giudizio si ripercuote necessariamente sul minore che è in fase di crescita e che può trovarsi in situazioni e circostanze differenti che possono determinare – deviandole – le esigenze.

Per sua natura il minore, infatti, è un essere in evoluzione ed un provvedimento a sua tutela e nel suo interesse deve essere quanto più attuale rispetto al momento del suo ascolto per poter affermare che quel provvedimento sia perfettamente calzante alle sue necessità. Tanto in ossequio al principio per il quale, in tale materia, il giudicato è rebus sic stantibus in quanto il diritto di famiglia è un diritto vivente, sempre in divenire, caratterizzato da cambiamenti di fatto nella vita delle persone che devono avere il giusto peso all'interno dei procedimenti giudiziari già in corso. Si possono, pertanto, modificare le condizioni e le statuizioni precedenti quando mutano le condizioni delle parti e quando, come nel caso de quo, il minore è cresciuto, passando dai sette ai nove anni, andando ad avvicinarsi sempre più alla soglia legale della presunzione di discernimento.

La Corte di Appello, in parziale riforma del provvedimento di primo grado che ha comportato un cambiamento di vita piuttosto radicale per il minore (disponendo l'affidamento esclusivo al padre con la previsione del diritto di visita della madre in forma protetta in un primo momento presso la residenza del minore e poi, ove ritenuto possibile dai servizi territoriali, in forma libera), avrebbe dovuto ascoltare il minore anche per comprendere le ragioni del suo comportamento di rifiuto del padre e per poter meglio valutare l'esistenza e l'entità dei condizionamenti e delle pressioni esterne sui suoi intendimenti da parte della madre. Tanto non è stato fatto omettendo di giustificare il mancato assolvimento dell'obbligo di ascolto del minore e limitandosi a ritenere “sufficiente il materiale istruttorio acquisito” con ciò mortificando e svilendo il valore che all'ascolto del minore le varie convenzioni internazionali hanno voluto attribuire da anni; vero è che trovandosi all'interno di un giudizio occorre fare riferimento ad atti ed attività istruttorie ma occorre ricordarsi che in certi procedimenti la materia del contendere è il benessere psicofisico di un minore e che il “materiale istruttorio” è - semplicemente - la voce di un minore!

La recentissima riforma Cartabia con lo spostamento dell'ascolto del minore dal codice di diritto sostanziale a quello di diritto processuale sembra voglia imprimere una ulteriore e maggiore operatività dell'ascolto da parte dei magistrati evidenziando il ruolo fondamentale del minore nelle procedure che lo riguardano conferendogli, pertanto, centralità e prevedendo, all'art. 473-bis.4 c.p.c., l'obbligatorietà del suo ascolto allorché abbia compiuto gli anni dodici e anche in età inferiore se capace di discernimento, a meno che l'audizione risulti in contrasto con il suo interesse o sia manifestamente superfluo o per impossibilità fisica/psichica o se il medesimo manifesti la volontà di non essere ascoltato; conseguentemente nel caso di omissione dell'ascolto è previsto l'obbligo di specifica motivazione da parte del giudice ed in difetto di tanto si giunge alla conseguenza della nullità del procedimento.

L'art. 473-bis.4 c.p.c., che riprende in parte la vecchia formulazione del primo comma dell'art. 336-bis c.c., aggiunge un innovativo passaggio ovvero quello relativo alla previsione che le opinioni del minore devono (e non già possono) essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età ed al suo grado di maturità. Tanto da una parte sottolinea la centralità del minore e dall'altra afferma la possibilità del magistrato di discostarsi delle indicazioni fornite dal minore laddove non conformi al suo superiore interesse.

L'ultimo comma dell'art. 473-bis.4 c.p.c. introduce, poi, una apposita disposizione per l'ascolto del minore in caso di accordo dei genitori in merito alle condizioni dell'affidamento dei figli stabilendo che il giudice proceda all'ascolto soltanto se necessario tanto perché è interesse del minore essere il meno possibile esposto ai pregiudizi derivanti dalla disgregazione della propria famiglia. Tale disposizione abroga la previsione dell'art. 337-octies c.c..

Il successivo art. 473-bis.5 c.p.c. disciplina dettagliatamente le modalità di ascolto del minore che deve essere informato sulla natura del procedimento e sugli effetti dell'ascolto, ascolto che deve essere condotto personalmente dal giudice (ascolto diretto) il quale può farsi assistere da esperti e altri ausiliari (ascolto assistito), ascolto che deve svolgersi in modo da garantire riservatezza e serenità al minore e che deve essere videoregistrato o deve essere verbalizzato descrivendo dettagliatamente anche i comportamenti del minore.

In conclusione ci si auspica che sempre più la voce del minore sia ascoltata al solo fine di assicurare il best interest of the child in ossequio alle tante norme nazionali e sovranazionali che lo invocano ed in ossequio alla “Carta dei diritti dei figli nella separazione dei genitori”, promulgata nel 2018 dall'Autorità garante per l'infanzia e l'adolescenza, che al punto 4) del decalogo enuncia il diritto dei figli di essere ascoltati e di esprimere i loro sentimenti.