Garanzia provvisoria a corredo dell'offerta: non sono ammesse deroghe

Il caso. Un consorzio escluso dalla procedura di gara veniva riammesso in seguito all'accoglimento della istanza cautelare. L'amministrazione, contestualmente alla riammissione, chiedeva di confermare l'offerta e sollecitava, altresì, l'estensione della validità delle garanzie provvisorie presentate in gara. A fronte di ripetute richieste rimaste inadempiute e rinvii del termine entro il quale integrare la garanzia, la stazione appaltante disponeva una nuova esclusione dalla gara sull'assunto che l'offerta presentata, sprovvista della cauzione provvisoria e degli impegni al rilascio delle garanzie definitive, risultasse prive di un elemento essenziale, in violazione del disposto dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, nonché del principio di par condicio.

Respinto dal TAR il ricorso per motivi aggiunti avverso il nuovo provvedimento espulsivo, il consorzio interponeva appello, evidenziando di essere sottoposto a una procedura di amministrazione straordinaria, circostanza che avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a non richiedere la garanzia prima della definizione del giudizio pendente avverso la prima estromissione dalla gara, dato che tale giudizio avrebbe potuto risolversi, in caso di esito negativo del ricorso e escussione della garanzia, in un cospicuo e gravoso dispendio di denaro a danno del ceto creditorio: sicché avrebbe dovuto ritenersi legittima la richiesta di ottenere, per la prestazione della garanzia, una dilazione temporale, per il tempo strettamente necessario alla definizione della lite.

La decisione. Nel respingere l'appello, il Collegio ha osservato che il disposto dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce una prescrizione operante, in guisa generalizzata, a carico di tutti gli operatori economici concorrenti, per la quale non è prevista, a garanzia della par condicio tra le imprese in competizione, alcuna differenziazione su base soggettiva, ancorché correlata alla attivazione di una procedura di amministrazione straordinaria con finalità di salvaguardia del capitale sociale.

Invero, non solo (in negativo) non esiste alcuna disposizione che possa legittimare l'auspicato trattamento differenziale, ma (in positivo) una simile disparità risulterebbe, per sé, contraria al principio di “non discriminazione” tra gli operatori economici (art. 30, co. 1 n. d.lgs. 50/2016.) e al correlato canone di “libera concorrenza”.

A fronte di ciò, l'operatore economico riammesso in gara, in ragione del provvedimento giurisdizionale, assume di necessità la stessa posizione degli altri concorrenti e deve, per tal via, soggiacere alle medesime regole: pertanto se, per qualsiasi ragione, l'efficacia temporale della garanzia (pari, ai sensi dell'art. 93, co. 5 ad “almeno centottanta giorni”) venga meno sussiste un obbligo di procedere al rinnovo su richiesta della stazione appaltante, a carico di tutti gli operatori economici.