La Riforma Cartabia e la competenza dei notai nella volontaria giurisdizione

L'art. 21 del d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, decreto attuativo della legge delega 27 settembre 2021, n. 134 (“Riforma Cartabia”), attribuisce ai notai il potere di rilasciare autorizzazioni in concorso con il giudice tutelare.

Il legislatore con questa riforma crea un doppio binario per autorizzare minori, interdetti, inabilitati e beneficiari dell'amministrazione di sostegno al compimento di atti di straordinaria amministrazione, oltre che per autorizzare atti aventi ad oggetto beni ereditari.

Il termine originario di entrata in vigore di questa nuova competenza in tema di volontaria giurisdizione era fissato, dall'art. 36 del d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, alla data 30 giugno 2023, ma la legge 29 dicembre 2022, n. 197 (“legge di bilancio 2023”) ha anticipato tale termine alla data del 28 febbraio 2023.

Sono ancora in lavorazione protocolli perché le notifiche e il nulla osta possano essere effettuati nel rispetto delle prescrizioni normative.

La competenza del notaio è concorrente con quella del giudice volontario: le autorizzazioni possono essere rilasciate anche dal notaio rogante, ma rimane ferma la competenza dell'autorità giudiziaria a cui la parte può continuare a rivolgersi.

Differentemente dalla competenza del Giudice Tutelare, individuato in base al luogo di residenza dell'incapace o al luogo dell'apertura della successione, non c'è nessuna limitazione territoriale alla competenza del notaio.

L'autorizzazione può essere rilasciata solo dal notaio che riceverà l'atto pubblico o autenticherà le sottoscrizioni apposte alla scrittura privata: un notaio non può stipulare un atto in base all'autorizzazione rilasciata da altro notaio, salvo che non si tratti del coadiutore del medesimo notaio.

La competenza non si estende a tutte le autorizzazioni aventi ad oggetto la stipula di atti, ma è circoscritta:

a) agli atti «nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell'amministrazione di sostegno»; è esclusa pertanto la competenza nel caso di atto compiuto da altri soggetti, come ad esempio dal curatore dello scomparso o dall'immesso nel possesso temporaneo dei beni dell'assente;

b) agli atti «aventi ad oggetto beni ereditari»; il notaio è competente per tutti gli atti per i quali è richiesta l'autorizzazione ex art. 747 c.c., quindi non solo quelli in cui interviene un erede beneficiato (minore, interdetto, inabilitato, ecc.), ma anche quello in cui interviene un chiamato, un curatore dell'eredità giacente o un esecutore testamentario.

c) il notaio non può autorizzate transazioni (art. 21, comma 7).

Le autorizzazioni «possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale» (art. 21, comma 1).

La richiesta è l'atto introduttivo del procedimento che porterà all'emanazione di un'autorizzazione notarile.

La richiesta, per espressa disposizione di legge, deve avere forma scritta.

Argomentando dall'art. 125 c.p.c., la richiesta deve indicare:

1) l'autorità a cui è rivolta (il notaio nel caso dell'art 21);

2) le parti, ovvero il ricorrente e, in senso più lato, i soggetti ai quali esso si riferisce e nei cui confronti il provvedimento è destinato ad avere effetto;

3) l'oggetto, ossia il petitum mediato (per esempio, vendere l'immobile, accettare l'eredità, ecc.);

4) le ragioni della domanda, con l'esposizione degli elementi di fatto e diritto che possono portare all'accoglimento della richiesta (causa petendi);

5) l'istanza fatta al notaio, cioè il petitum immediato (autorizzazione a vendere, accettare l'eredità), sulla base delle argomentazioni contenute nella domanda;

6) la sottoscrizione della parte, ovverosia del richiedente o dell'avvocato (il legislatore fa riferimento anche al procuratore legale, figura eliminata dal 1997).

La norma attribuisce al notaio poteri istruttori, per ribadire che il notaio debba operare come avviene nel procedimento dinanzi al giudice volontario. Il notaio, quindi, può assumere tutti gli elementi di giudizio che ritenga necessari.

È opportuno che nell'autorizzazione il notaio indichi, anche sommariamente, quali atti istruttori abbia compiuto e quali informazioni abbia ritenuto di assumere, anche in considerazione del fatto che l'autorizzazione è impugnabile ed è preferibile sin dalla autorizzazione stessa emergano gli elementi sulla base dei quali il notaio ha raggiunto il suo convincimento e sulla base dei quali il giudice dell'impugnazione dovrà fondare la sua valutazione.

Il notaio ha un potere d'indagine e di decisione svincolato dall'impulso delle parti. Queste ultime possono mettere in moto il procedimento, fermarlo (col ritiro della richiesta), ma non possono condizionarne lo svolgimento.

Il notaio, se lo ritiene opportuno, potrà «farsi assistere da consulenti», ed in particolare nominare periti di ogni tipo, purché inerenti all'oggetto dell'autorizzazione, con costi a carico del richiedente, che pertanto dovrà quanto meno approvare la spesa.

L'autorizzazione notarile è quel provvedimento di volontaria giurisdizione (attribuito dal legislatore) con cui il notaio, a seguito della richiesta delle parti, consente il compimento di un atto di straordinaria amministrazione da parte del legale rappresentante del minore o dell'incapace, ovvero avente ad oggetto un bene ereditario.

L'autorizzazione per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione è richiesta affinché il giudice o il notaio possano controllare la necessità o l'evidente utilità dell'atto.

La motivazione in base alla quale è concessa l'autorizzazione è un elemento caratterizzante ed essenziale proprio perché dalla motivazione deve trasparire l'utilità evidente e la necessità che giustificano l'intera operazione.

Quanto, invece, alla natura giuridica della nuova competenza attribuita al notaio, va escluso che si tratti di un'attività giurisdizionale, in primo luogo, perché la competenza del notaio non poggia sui rigorosi criteri che il codice di rito fissa in relazione alla competenza territoriale del giudice e, in secondo luogo, perché il legislatore non ha attribuito ai notai una competenza autorizzatoria generalizzata ma strettamente collegata e funzionale all'atto che il notaio dovrà stipulare o alla scrittura privata che egli dovrà autenticare.

Pertanto, esclusa la natura giurisdizionale, è preferibile qualificare la nuova attribuzione come attività amministrativa e dalla natura procedimentale, ponendo l'art. 21 una mera sequenza di atti.

Inoltre, l'autorizzazione rilasciata dal notaio non può mai essere immediatamente esecutiva, per la necessità delle attività procedimentali di notifica e nulla osta necessari, mentre il decreto di autorizzazione emesso dal giudice può avere, ai sensi dell'art. 741 c.p.c., la provvisoria esecutività.

L'art. 21, al quarto comma, pone in capo al notaio il dovere di comunicare l'autorizzazione da lui rilasciata alla cancelleria del tribunale che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione giudiziale e al Pubblico Ministero presso il medesimo tribunale.

La comunicazione che il notaio deve effettuare alla cancelleria del tribunale ha la funzione di notizia mentre quella effettuata a favore del Pubblico Ministero è funzionale alla sollecitazione di un procedimento volto alla modifica o alla revoca del provvedimento in esame. Quanto alle modalità con cui tale obbligo deve essere espletato, queste non sono state ancora definite con precisione dal momento che i relativi protocolli, tra gli uffici giudiziari e i consigli notarili, sono ancora in fase di stesura e di elaborazione. Ad esempio, la Consolle notarile opportunamente aggiornata potrebbe costituire un valido strumento per assolvere all'onere di comunicazione in commento.

La comunicazione a favore della parte è volta a far sì che la parte non completamente soddisfatta dall'autorizzazione del notaio, evidentemente non completamente conforme alla richiesta, abbia la possibilità di esperire il reclamo. In riferimento alle concrete modalità con cui la comunicazione deve essere effettuata alla parte richiedente, sono ammissibili quelle previste dal codice di rito in tema di notifica.

L'obbligo in questione, infine, non è solamente funzionale alle formalità pubblicitarie ma è anche volto a consentire che l'autorizzazione acquisti efficacia; infatti, ai sensi del sesto comma dell'art. 21, l'autorizzazione acquista efficacia con il decorso del termine di 20 giorni dall'espletamento delle comunicazioni e notificazioni di cui ai commi precedenti, in assenza di reclamo.

Dunque, il Pubblico Ministero gode, nella sostanza, del potere di esprimere una sorta di nulla osta relativamente all'autorizzazione emessa dal notaio che si manifesta nella forma del silenzio assenso.

Qualora il Pubblico Ministero resti silente, il decorso dei termini di cui al sesto comma insieme alla mancanza di reclamo, proposto dalle parti, consentirà l'acquisto dell'efficacia da parte dell'autorizzazione. Tuttavia, nel caso in cui il Pubblico Ministero prospetti la propria insoddisfazione in relazione al provvedimento del notaio, ad esempio perché lo ritiene inadeguato o non rispondente agli interessi della parte debole, il conseguente procedimento in sede giurisdizionale, volto a valutare l'opportunità di una revoca o di una modifica, produrrà effetti sospensivi per l'autorizzazione.

L'art. 21, al terzo comma, dispone che il notaio determini le cautele necessarie per il reimpiego del corrispettivo.

I primi commenti a tale norma hanno evidenziato come il legislatore abbia disposto «cautele necessarie per il reimpiego» e non direttamente il «reimpiego» del prezzo, osservando come la norma si presti a letture di vario tipo.

Secondo una lettura restrittiva, il notaio, autorizzando il compimento dell'atto richiestogli, dovrebbe determinare le sole cautele affinché il capitale riscosso non sia pregiudicato in vista di un futuro reimpiego, le cui concrete modalità dovranno, invece, essere determinate dal giudice tutelare. Di contro, una lettura estensiva della norma parifica il disporre le cautele con le effettive modalità del reimpiego, al punto di giungere ad affermare che al notaio spetterebbero i medesimi poteri che competono all'autorità giudiziaria.

Esaminando lo spirito della riforma e le ragioni di politica del diritto, va valorizzata la lettura estensiva, dal momento che l'eventuale richiesta del reimpiego al giudice tutelare, già ottenuta l'autorizzazione dal notaio, frustrerebbe l'obiettivo di sgravare il giudice di una parte del suo carico di lavoro.

Quanto al contenuto che il provvedimento di reimpiego dovrebbe avere, il riferimento non può che essere l'art. 372 c.c., norma che prevede come le somme riscosse debbano essere investite in titoli di stato, in buoni fruttiferi postali oppure che debbano essere impiegate per l'acquisto di immobili siti in Italia o concesse a titolo di mutuo garantito di ipoteca, ferma restando la possibilità di autorizzare un diverso investimento qualora questo sia nell'interesse della parte.

In questo frangente storico, in attesa di protocolli e primi provvedimenti, la scelta di autorizzare un diverso investimento sarà dovuta solo a seguito di una specifica richiesta della parte, adeguatamente motivata.

L'art. 21, al quinto comma, introduce la possibilità di impugnare, attraverso lo strumento del reclamo, l'autorizzazione emessa dal notaio, secondo le norme di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale.

La ratio di tale disposizione può essere individuata nella volontà della parte istante di sollecitare un controllo del provvedimento, differente da quanto richiesto, in sede giurisdizionale, prima che si proceda alla stipula dell'atto notarile a cui l'autorizzazione accede. Oggetto del reclamo possono essere sia motivi attinenti ad una violazione di legge, sostanziale o processuale che sia, sia questioni attinenti al merito del provvedimento come, ad esempio, una valutazione della congruità del prezzo per una vendita.

In relazione all'autorità giudiziaria competente a conoscere il reclamo, questa deve essere individuata nell'autorità giudiziaria che sarebbe stata competente qualora il provvedimento impugnato fosse stato emesso dal giudice: dunque, il tribunale ordinario, competente territorialmente, individuato in base al luogo di residenza del minore, dell'interdetto, dell'inabilitato o del beneficiario dell'amministrazione di sostegno. In ogni caso il reclamo viene deciso in camera di consiglio, il cui foro è inderogabile, ai sensi dell'art. 28 c.p.c.

Quanto ai soggetti legittimati alla proposizione del reclamo, questi sono tutti coloro che siano stati parti nel procedimento innanzi al notaio, formulando la relativa richiesta.

In tema di legittimazione attiva, sorge il dubbio se anche il Pubblico Ministero possa proporre reclamo, ma a tale domanda è preferibile rispondere negativamente. Infatti, analizzando l'art. 740 c.p.c., insieme al disposto dell'art. 70 c.p.c., emerge come il P.M. possa avanzare reclamo contro i provvedimenti camerali nei soli casi in cui il suo intervento sia necessario. Sotto tale aspetto il P.M nell'autorizzazione notarile non è mai interveniente necessario.

L'art. 21, al sesto comma, stabilisce che le autorizzazioni emesse dal notaio possono essere in ogni tempo modificate o revocate dal giudice tutelare, ma restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca.

Tale potere consente al giudice tutelare di adeguare il provvedimento a un mutamento della realtà e del substrato fattuale che rende inadeguato o non più corrispondente alle esigenze delle parti un provvedimento, precedentemente emesso, essendo tali autorizzazioni subordinate al principio rebus sic stantibus.

Pertanto, la facoltà in oggetto consente all'autorità giudiziaria di valutare l'impatto di elementi sopravvenuti in relazione ad un provvedimento emanato in un diverso momento storico, il cui mutamento potrebbe determinare la necessità di un adeguamento o, addirittura, di una revoca, sempre nell'ottica della miglior tutela del soggetto debole interessato.

La disposizione in esame è una valvola di sicurezza per modificare o revocare una precedente autorizzazione, perché comunque fa salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi, in forza di convenzioni anteriori alla revoca o alla modifica, garantendo, così, certezza ai rapporti giuridici acquisiti. L'ipotesi è quella dell'atto eseguito tempestivamente a cui poi sia sopravvenuto un fatto tale per cui il programma negoziale composito o a formazione progressiva non debba più essere attuato o per lo meno non alle condizioni inizialmente autorizzate.

Quanto ai soggetti titolati a richiedere la revoca o la modifica dell'autorizzazione, questi sono identificati in tutti coloro che sarebbero stati legittimati a richiedere il provvedimento emanato, indipendentemente dalla loro effettiva partecipazione al procedimento innanzi al notaio, mentre è esclusa la possibilità di un intervento d'ufficio da parte del giudice tutelare.

Il Pubblico Ministero, in caso di sopravvenienze, potrà al meglio sollecitare un controllo in sede giurisdizionale, facendo pervenire all'autorità giudiziaria competente una segnalazione relativa a quanto sopravvenuto e al perché ciò possa comportare un pregiudizio all'incapace in caso di esecuzione dell'autorizzazione come disposta, in modo tale che questa possa valutare se procedere o meno alla modifica o alla revoca dell'autorizzazione.

Il legislatore attraverso l'art. 21 del d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, ha realizzato una riforma di estrema importanza, sgravando di lavoro il giudice tutelare e introducendo un doppio binario per il rilascio delle autorizzazioni in cui compaiano soggetti deboli o qualora riguardino beni ereditari.

Tale scelta legislativa è di assoluta innovatività e vuole scommettere sulla figura del notaio, sulle sue competenze tecniche nonché sulla sua terzietà e imparzialità.

Nondimeno, la riforma in esame presenta numerosi nodi interpretativi e questioni da sciogliere, pertanto, la buona riuscita della riforma stessa è subordinata alla risoluzione di tali questioni, avendo come obiettivo la tutela dei soggetti incapaci.