Sulla sostituibilità di imprese concorrenti in RTI o Consorzio stabile in corso di gara o di esecuzione dei contratti

Quella delle modifiche soggettive dell'offerente e dell'aggiudicatario è per tradizione una tematica oggetto di forte dibattito nella dottrina e nella giurisprudenza, sicché si presta particolarmente a essere oggetto di approfondimento, soprattutto all'esito della recente riforma del Codice dei contratti pubblici e del “cambio di prospettiva” cui, come si legge nella Relazione illustrativa dello Schema approvato dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato, la stessa si ispira. L'indagine parte necessariamente da una ricostruzione del contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento.

La normativa euro-unitaria

Merita innanzitutto dar conto di quanto disposto in argomento dalla normativa euro-unitaria.

Benché le Direttive UE del 2014 non si occupino specificamente del problema delle modifiche soggettive in corso di gara, il considerando 110 della Direttiva 24 (che, come noto, è dedicata all'affidamento degli appalti nei settori ordinari) afferma che “In linea con i principi di parità di trattamento e di trasparenza, l'aggiudicatario non dovrebbe essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di cessazione dell'appalto a motivo di carenze nell'esecuzione, senza riaprire l'appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d'esecuzione del contratto, in particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un'impresa [come nel caso degli RTI o dei Consorzi stabili], l'aggiudicatario dell'appalto dovrebbe poter subire talune modifiche strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne, incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza. Tali modifiche strutturali non dovrebbero automaticamente richiedere nuove procedure di appalto per tutti gli appalti pubblici eseguiti da tale offerente”.

L'art. 72 della medesima Direttiva, sotto la rubrica “Modifica di contratti durante il periodo di validità”, dispone che: “1. I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d'appalto a norma della presente direttiva nei casi seguenti: … d) se un nuovo contraente sostituisce quello a cui l'amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze: i) una clausola o opzione di revisione inequivocabile in conformità della lettera a); ii) all'aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione della presente direttiva; o iii) nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice stessa si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori, ove tale possibilità sia prevista dalla legislazione nazionale a norma dell'articolo 71”.

Lo stesso articolo rimarca però al comma 4, lett. d), che “Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e) [che, con norma di chiusura, ammette la modificabilità dei contratti e degli accordi quadro se “non sostanziali ai sensi del paragrafo 4”], quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell'accordo quadro rispetto a quello inizialmente concluso. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte: a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale o nell'accordo quadro; c) la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto o dell'accordo quadro; d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l'appalto in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d)”.

La normativa e la giurisprudenza nazionale

Il d.lgs. n. 50/2016

Nel diritto interno, il Codice del 2016 aveva disciplinato la possibilità di modifica del RTI in corso di gara o in corso di esecuzione del contratto all'art. 48, ai commi 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter: “17. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 6, in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia (1), la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto. 18. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 6, in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. 19. È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara. 19-bis. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e) [ovvero anche con riferimento ai consorzi stabili]. 19-ter. Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

In deroga al principio generale di cui all'art. 48, comma 9, 2° periodo (“Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta”), quindi, le predette disposizioni consentivano o addirittura imponevano espressamente la modifica soggettiva del RTI o del Consorzio stabile in corso di gara, all'unica condizione che il RTI o il Consorzio, all'esito della modifica, avesse i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni da eseguire, allo scopo di assicurare l'esecuzione del contratto nei termini stabiliti (inter aliis, CdS, V, 18 luglio 2017 n. 3539, e Id., III, 2 aprile 2020 n. 2245, la quale ultima rimarca che la deroga di cui ai commi 17 e 18 si riferisce a fattispecie in cui “la perdita dei requisiti è sopravvenuta alla partecipazione” e dunque non è configurabile una finalità elusiva delle relative condizioni).

L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, investita più volte della questione relativa all'interpretazione delle richiamate disposizioni, ha escluso nettamente la possibilità di modifiche additive ai RTI (CdS, AP, nn. 10/2021 e 2/2022: “I commi 17, 18 e 19-ter dell'art. 48 del Codice dei contratti sono stati interpretati, dunque, nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l'introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno”).

È utile però segnalare che la sentenza n. 2/2022 mirava essenzialmente a “correggere” un obiter dictum contenuto nella sentenza n. 10/2021: il quesito posto era infatti “se sia possibile interpretare l'art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”, laddove nell'Adunanza plenaria n. 10/2021 si affermava che la modifica può riguardare solo la fase di esecuzione.

Anche la sentenza n. 2/2022 richiama quindi il principio di immodificabilità del raggruppamento, ma con la finalità di superare il “problema” posto dall'Adunanza plenaria n. 10/2021 con riferimento alla modificabilità anche in fase di gara.

Merita per completezza rappresentare che attenta dottrina (2) è addirittura giunta ad affermare che “sussistano molte perplessità sulla ammissibilità di un recesso che abbia luogo nel periodo intercorrente tra la promessa dell'offerente e la stipulazione del contratto. Non pare discutibile infatti che una modificazione del RTI, ancorché in diminuzione, ed ancorché gli operatori economici residui posseggono in proprio tutti i requisiti di partecipazione, costituisca comunque una modificazione dell'offerta … non può che ricavarsi che un recesso successivo alla formulazione dell'offerta costituisca di fatto una sua modificazione (per principio non ammessa e non emendabile attraverso una manipolazione o adeguamento successivi operati dal RTI, o dalla stessa stazione appaltante); ne deriva, quindi, che l'applicazione dell'istituto del recesso (ma anche dei co. 17 e 18) in sede di gara possa limitarsi solo alle evenienze precedenti alla presentazione dell'offerta”.

Il d.lgs. n. 36/2023

In questo quadro si inserisce il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ovvero il nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 1 aprile 2023, ma con efficacia differita al 1° luglio 2023 e, per alcune disposizioni -diverse però da quelle di interesse ai fini della presente riflessione-, in date ancora successive, che disciplina i “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici” all'art. 68, dove, al comma 15, lungi dal riprodurre la regola di cui all'art. 48, comma 9, 2° periodo, d.lgs. n. 50/2016, precisa espressamente che “La modifica dei consorzi e dei raggruppamenti è ammissibile nei termini indicati dall'articolo 97 e dal comma 17 del presente articolo”. In particolare, il comma 17 prevede che “È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Il recesso è ammesso anche se il raggruppamento si riduce a un unico soggetto”, mentre l'art. 97, sotto la rubrica “Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti”, al comma 2 dispone che “se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata” e al comma 1 individua in dettaglio gli oneri che l'RTI deve adempiere per evitare l'esclusione, distinguendo a seconda che la perdita dei requisiti sia intervenuta prima o dopo la presentazione dell'offerta.

La novella, che sembra ispirarsi anche alla disciplina dettata dalla Direttiva 2014/24/UE per l'ipotesi (per vero diversa) della modifica dei contratti e degli accordi quadro, non dovrebbe quindi lasciare dubbi (3) sulla scelta del legislatore nazionale di consentire anche in corso di gara l'ingresso nel raggruppamento di un soggetto non contemplato al momento della presentazione dell'offerta, purché, ovviamente, il subentrante possegga i requisiti necessari, e di escludere una aprioristica individuazione nella modifica soggettiva in corso di gara di una modifica sostanziale dell'offerta, tale da ledere la concorrenza.

La Relazione illustrativa che ha accompagnato lo “Schema di Codice” inviato alle Camere per l'approvazione parlamentare ha invero espressamente precisato che, nel rispetto della lett. s della legge delega (“Revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori”), si è “ritenuto di attuare l'art. 63, paragrafo 1, comma 2, della direttiva 24 del 2014, considerando l'interpretazione datane dalla Corte di giustizia nella sentenza sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20”, applicando i principi ivi affermati per l'avvalimento anche ai RTI, “che operano in qualità di mandatari delle imprese della compagine, ripetendo i requisiti di qualificazione attraverso di esse e così rappresentando una modalità alternativa rispetto all'avvalimento (oggetto della pronuncia della Corte di giustizia) per consentire di partecipare a gare d'appalto a soggettività non munite dei necessari requisiti di qualificazione”.

Ricorda, infatti, la stessa Relazione che l'art. 63, par. 1, comma 2, dispone che l'Amministrazione aggiudicatrice “impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione” e “può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”; e che la Corte di Giustizia ha statuito che il predetto articolo “osta a una normativa nazionale in forza della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un'impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Specifica quindi la Relazione che “la facoltà di sostituire o estromettere l'operatore è stata riconosciuta per le cause escludenti che si verificano in corso di gara e per le cause che si verificano in precedenza per le quali l'offerente abbia comprovato l'impossibilità di farvi fronte prima della presentazione dell'offerta, così ritenendo di contemperare il principio di par condicio con la pretesa del candidato di partecipare alla gara, sacrificando la posizione di colui che non ha posto rimedio per tempo alla causa (pur potendolo fare) a favore della parità di trattamento con gli altri offerenti che si sono adoperati per presentare un'offerta ammissibile e della velocità della procedura” e che “il rispetto della par condicio e delle regole di gara ha imposto - sulla scorta di quanto affermato dalla Corte di giustizia in merito alla circostanza che “la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente” (Corte di giustizia, sez. IX, 3 giugno 2021, in causa C-210/20) - di assicurare che la modificazione della compagine dell'operatore economico avvenga “fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”. Tale espressione è stata ritenuta preferibile rispetto alla dizione originariamente ipotizzata (“mantenendo gli standard qualitativi e quantitativi dell'offerta presentata”). Il riferimento all'offerta è da intendersi soltanto in senso oggettivo visto che con la sostituzione si verifica un mutamento soggettivo”.

Tale approccio del nuovo Codice, teso a non ostare ex se alla partecipazione alle (e alla permanenza nelle) procedure di gara degli operatori economici plurisoggettivi che si siano dissociati dai componenti divenuti “inadeguati”, appare peraltro in linea con l'accento posto (sin dall'art. 1) sull'esigenza di raggiungere il “il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza” (obiettivo, in cui è stato da più parti sottolineato e valorizzato il riferimento al principio della massima celerità) cui si sacrifica anche la tutela giurisdizionale dei concorrenti pretermessi).

La giurisprudenza euro-unitaria

La Corte di Giustizia dell'Unione europea, dal canto suo, non è mai stata specificamente investita dell'ammissibilità della modificazione “per addizione” del RTI.

Dalla sua giurisprudenza è però possibile trarre principi utili al fine di un più corretto inquadramento del tema in oggetto.

A proposito di vicende ricadenti nell'ambito della Direttiva 18/2004/CE (4), la Corte aveva in varie occasioni, sia pure in via di larga massima, affermato il principio che “la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario implica una modifica rispetto alla decisione di aggiudicazione che può essere ritenuta sostanziale se, alla luce delle particolarità della procedura di appalto di cui trattasi [rimesse alla valutazione del giudice nazionale], essa riguarda uno degli elementi essenziali che hanno determinato l'adozione della decisione di aggiudicazione” (CGUE, 14 settembre 2017, Casertana costruzioni, in C-223/16, su cui v. infra, con riferimento però a un caso di sostituzione di ausiliario; Id., 8 maggio 2014, Idrodinamica Spurgovelox, in C-161/13, con riferimento però a una questione processuale; Id., 13 ottobre 2010, Wall AG, in C-91/08, con riferimento però a un caso di sostituzione di subappaltatore).

In estrema sintesi, le riferite pronunce (i) attengono a fattispecie ricadenti ratione temporis nell'ambito applicativo delle Direttive 17 e 18/2004/CE, (ii) non intervengono su vicende relative alla modifica di RTI e (iii) rimettono al giudice nazionale la valutazione se, nelle specifiche fattispecie, per la peculiarità della sostituzione in concreto, potrebbe essere stata alterata la par condicio tra i concorrenti.

È dunque più utile richiamare CGUE, GS, 24 maggio 2016, Klagenaevnet For Udbud, in C-396/14, che -in riferimento alla possibilità che, alla stregua della Direttiva 17/2004/CE, un componente di un RTI invitato in quanto tale a una procedura negoziata e già latore di una prima offerta possa subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e proseguire in proprio nella procedura-, dopo aver evidenziato che “il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza significano, in particolare, che gli offerenti devono trovarsi su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste sono valutate dall'amministrazione aggiudicatrice e costituiscono la base delle norme dell'Unione relative ai procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 16 dicembre 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punto 45 e giurisprudenza ivi citata)”, ha affermato, che “Il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all'articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l'articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un'offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall'ente di cui trattasi e, dall'altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”.

Più recentemente, con riferimento al richiamato art. 72 della Direttiva 24/14/UE (sulla modifica di contratti), CGUE, 3 febbraio 2022, Advania Sverige AB, in C-461/20, nel sottolineare la necessità di interpretazione restrittiva dell'eccezione alla regola dell'immodificabilità del contraente prevista dal par. 1, lett. d, ii, ha ritenuto che, anche per assicurare l'effetto utile della suddetta eccezione, la nozione di “ristrutturazione societaria” che consente la sostituzione in corso di esecuzione con “un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione della presente direttiva”,includa “le modifiche strutturali dell'aggiudicatario iniziale” (pt. 31), precisando che “detta interpretazione tiene conto della giurisprudenza della Corte, in particolare della sentenza del 19 giugno 2008, pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351), da cui risulta che le riorganizzazioni interne dell'aggiudicatario iniziale possono costituire modifiche non sostanziali dei termini dell'appalto pubblico di cui trattasi che non impongono l'apertura di una nuova procedura di appalto pubblico”.

In particolare, per quanto qui di interesse, la sentenza ha richiamato a sostegno di tale assunto il fatto che, nel richiamato considerando 110 della Direttiva 2014/24, l'insolvenza è senza riserve elencata come uno degli esempi di modifiche strutturali dell'aggiudicatario iniziale che non sono contrarie ai principi di trasparenza e di parità di trattamento sui quali tale giurisprudenza si fonda, perché, come rilevato anche dall'Avvocato Generale nelle sue conclusioni, essa “rappresenta una circostanza straordinaria prima del verificarsi della quale l'appalto pubblico o l'accordo quadro di cui trattasi sono già stati oggetto di un confronto competitivo conforme alla direttiva 2014/24 e, in forza dell'articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), di tale direttiva, non può né comportare altre modifiche sostanziali, in particolare quelle relative ai criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, né mirare ad eludere l'applicazione di detta direttiva” (parr. 84 e 85). La Corte ha inoltre rimarcato che “la giurisprudenza menzionata al punto 34 non riguarda né l'insolvenza dell'aggiudicatario iniziale né, in via generale, le situazioni in cui una modifica sostanziale dell'aggiudicatario iniziale non richieda una riapertura del confronto competitivo” e pertanto “non osta all'interpretazione che emerge dal punto 31”, interpretazione che “è altresì corroborata dall'obiettivo specifico dell'eccezione prevista da tale disposizione, che consiste, come osservato dall'avvocato generale ai paragrafi 82 e 83 delle sue conclusioni, nell'introdurre una certa flessibilità nell'applicazione delle norme al fine di rispondere in modo pragmatico a un insieme di situazioni straordinarie”.

Un particolare rilievo va riconosciuto anche a CGUE, Sez. IX, 3 giugno 2021, Rad Service, in C-210/20, che, in riferimento all'art. 63, par. 1, comma 2, della medesima Direttiva 2014/24/UE, relativo all'avvalimento, afferma che tale disposizione “osta a una normativa nazionale in forza della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un'impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”, precisando peraltro che, “quando si vede obbligata, in forza del suo diritto nazionale, ad imporre a un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, l'amministrazione aggiudicatrice deve assicurarsi, conformemente ai principi di trasparenza e di parità di trattamento enunciati all'articolo18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta di tale offerente”.

Per quanto riguarda la possibilità di valutare il possesso dei requisiti qualificanti con riferimento alle sole prestazioni ancora da realizzare, il richiamato comma 18 dell'art. 48 d.lgs. n. 50/2016 affermava chiaramente che “nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”), sicché ciò che rilevava era esclusivamente il possesso dei requisiti necessari per le prestazioni ancora da realizzare (5).

Il d.lgs. n. 36/2023 dispone, come visto, al comma 17 dell'art. 68, che “È ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

Anche tale disposizione sembrerebbe quindi consentire di sostenere che il Raggruppamento possa rimanere aggiudicatario a fronte dell'estromissione di un componente -purché per causa sopravvenuta alla presentazione dell'offerta- anche quando un altro dei suoi componenti abbia nel frattempo maturato i requisiti qualificanti inizialmente non posseduti ab origine e posseduti dal componente estromesso.

Non sembrerebbero, infatti, poter condurre a una diversa soluzione né il comma 2 dell'art. 97, laddove si parla genericamente di sostituzione “con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”, né l'art. 120, che -con riferimento alla “Modifica dei contratti in corso di esecuzione” sotto il diverso profilo della sostituzione integrale dell'aggiudicatario- consente espressamente che “i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti … d) se un nuovo contraente sostituisce l'aggiudicatario a causa di una delle seguenti circostanze: 1) le modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario sono previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara; 2) all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 124; 3) nel caso in cui la stazione appaltante assume gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori”.

Diversamente da quanto potrebbe avvenire con una modifica additiva (o anche con la mera sostituzione di un ausiliario), una sostituzione “interna” non dovrebbe peraltro poter incidere sulla valutazione delle offerte, consentendone un “arricchimento” strumentale ad acquisire vantaggi sugli altri offerenti.

Lo spirito generale del nuovo Codice, che tende a favorire, nel rispetto del miglior rapporto qualità-prezzo, la stipula del contratto e la celerità della sua esecuzione, dando “fiducia” all'ente committente nelle scelte che andrà ad adottare nel bilanciamento dei diversi interessi relativi alla fattispecie concreta -si pensi, in modo emblematico, al caso della gara partecipata da un unico offerente di cui sia estremamente complessa la ripetizione (6) -, spinge d'altra parte chiaramente nel senso sopra indicato.

Nel medesimo spirito deve del resto leggersi anche l'ampliamento della possibilità di ricorso allo strumento del self cleaning anche per rimediare alle cause di esclusione verificatesi dopo la presentazione dell'offerta (art. 96, comma 4, d.lgs. n. 36/2023).

L'art. 104 d.lgs. n. 36/2023 disciplina l'istituto dell'avvalimento, disponendo, per quanto qui di interesse, similmente al previgente art. 89 d.lgs. n. 50/2016, al comma 4 che “L'operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica” e al comma 6 che “La stazione appaltante verifica se l'impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest'ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione”.

Come affermato da TAR Lazio, Roma, n. 10763/17, sembra che si sia così “deciso di superare definitivamente l'impostazione che individuava nella sostituzione “in corsa” dell'inidoneo una pratica lesiva della concorrenza”.

Si è del resto già ricordato che la Corte di Giustizia, con la citata sentenza del 3 giugno 2021, ha espressamente affermato la possibilità di sostituzione dell'ausiliaria.

Merita per completezza ricordare che, con riferimento a vicende rientranti nell'ambito di applicazione delle direttive del 2004, nella richiamata CGUE, 14 settembre 2017, C.c., in C-223/16, in ordine alla sostituibilità di un ausiliario, la stessa Corte, in termini parzialmente dissimili dal passaggio sopra riportato (in cui sembra considerare in via meramente ipotetica l'assimilazione della modificazione soggettiva di un RTI a una modifica sostanziale), richiamando le conclusioni dell'Avvocato generale, ha testualmente affermato che “consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento di imprese di sostituire un'impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell'offerta e dell'identità stessa del raggruppamento”. Gli assunti -per vero non corrispondenti all'ipotesi di sostituzione dell'ausiliario che non fa parte del RTI- sono giustificati con l'affermazione che “una tale modifica dell'offerta … obbligherebbe l'amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli procurando un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione. Una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico”.

Oltre alla rilevata incertezza tra ausiliario e componente del RTI, la sentenza sposta dunque il tema sulla possibile incidenza della sostituzione sull'esito della gara, anche attraverso la valutazione delle offerte eventualmente “arricchite”.

Nella sentenza 4 maggio 2017, E., in C-387/14, la Corte di Giustizia aveva invece nettamente escluso la possibilità di introdurre il ricorso all'avvalimento in corso di gara (nella specie, l'operatore lo aveva introdotto attraverso un chiarimento e la Corte ha rilevato che la comunicazione, dopo la presentazione dell'offerta, di avvalersi di un soggetto terzo, lungi dal costituire una mera chiarificazione dell'offerta, costituisce piuttosto una sua modifica sostanziale, essenzialmente equivalente a una nuova offerta).

Considerata anche la riferita posizione di chiusura della Corte di Giustizia, appare dunque difficile, allo stato, sostenere la possibilità di ricorrere all'avvalimento in corso di gara per “rimediare” all'estromissione di un componente del RTI.

Non sembra sufficiente ad addivenire a diverse conclusioni la sentenza TAR Sicilia, Palermo, n. 1/2022, che ha affermato la possibilità di introdurre il ricorso all'avvalimento anche nella fase esecutiva del contratto, osservando che “la giurisprudenza sembra ormai orientata nel senso di ritenere l'avvalimento un istituto a carattere amplio e ad applicazione generale, volto a favorire le imprese che negoziano con la pubblica amministrazione, i cui limiti all'utilizzo devono essere tassativamente previsti dalla legge (si veda di recente in proposito, Cons. Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2020, n. 22)”.

Per un verso, infatti, come emerge anche dalla Direttiva 24/14/UE, la modifica soggettiva nella fase di esecuzione del contratto crea meno problemi di bilanciamento con la tutela della par condicio tra i concorrenti e, per l'altro verso, l'orientamento giurisprudenziale richiamato, per il suo carattere generale, non costituisce un valido supporto per una lettura estensiva delle disposizioni interne ed euro-unitarie sopra richiamate.

Alla luce di quanto precede si può quindi affermare che, in considerazione della chiara direzione assunta nella novella normativa, mentre continua a ritenersi difficile sostenere la possibilità di ricorrere all'avvalimento in corso di gara per “rimediare” all'estromissione di un componente del RTI, la sostituzione additiva e non meramente interna può ritenersi in linea di massima consentita (salva dimostrazione che, nella specifica situazione, implichi una “modifica sostanziale” dell'offerta), con connaturale superamento anche dell'interpretazione fornita dalla ricordata giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria con riferimento all'art. 48 d.lgs. n. 50/2016; del resto, anche il previgente Codice -nonostante il riferito contrario orientamento dell'Adunanza Plenaria, oltre che di parte della dottrina- non consentiva a ben vedere di ritenere, a fronte della sopravvenienza in corso di gara (e a fortiori dopo l'aggiudicazione) di cause di esclusione imprevedibili, in linea di principio e aprioristicamente, escluse sostituzioni additive ai sensi dell'art. 48, comma 19-ter, d.lgs. n. 50/2016, laddove dispone che le previsioni di cui ai commi 17 e 18 - (almeno) il secondo dei quali fa chiaro riferimento al subentro di altri operatori- “trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

(1) L'art. 95, comma 1, d.lgs. n. 159/2011 (c.d. “codice antimafia”) dispone che “1. Se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all'articolo 84, comma 4, ed all'articolo 91, comma 6, interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all'articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto”). Tale norma esclude quindi una sorta di “contagio” automatico delle altre imprese del RTI nel caso di estromissione/sostituzione di una mandante prima della stipula del contratto oppure entro 30 gg dalle informazioni del prefetto pervenute successivamente alla stipula, ma sembra essere “neutra” sulla possibilità di modifiche additive.

(2) F. CARDARELLI - S. CARDARELLI - C. TRECROCI, Le modificazioni soggettive degli operatori economici in corso di gara: RTI, subappalto, avvalimento e operazioni straordinarie, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2019, 5, 625 ss.

(3) Deve però segnalarsi che, per E. SOPRANO, Articolo 68, in P. CONTESSA - P. DEL VECCHIO (a cura di), Codice dei contratti pubblici, I, Napoli, 2023, 470-476, “Il nuovo “Codice”, invece, compiendo un passo indietro rispetto al precedente articolo 48, comma 19-ter, del “Codice 50”, non prevede più che possa procedersi alla modifica soggettiva in riduzione anche nel corso della procedura di gara, facendo rivivere, per l'effetto, i dubbi interpretativi anzidetti circa la possibilità di avvalersi del recesso medesimo in tale fase”, 475.

(4) Come evidenziato anche dal TAR Lazio, Roma, nella sentenza 10763/17, sempre a proposito della sostituzione dell'impresa ausiliaria (vd infra), occorre peraltro dar conto del fatto che la Corte UE ha ripetutamente esplicitato che, per le procedure di gara bandite prima dell'entrata in vigore della Direttiva 24/14, le disposizioni dell'art. 48, par. 3, della Direttiva 2004/18/CE (che disciplinavano la materia dell'avvalimento) non potessero essere interpretate alla luce di quelle dell'art. 63, par. 1, della nuova Direttiva (inter aliis, CGUE, I, 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz), che, come visto, prevede espressamente la sostituzione dell'ausiliario (mentre la stessa Direttiva non disciplina la modifica dell'RTI).

(5) Cfr. A. CRISMANI, Vicende soggettive dell'esecutore, in M.A. SANDULLI - R. DE NICTOLIS (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, IV, Milano, 2019.

(6) Si segnala in proposito che TAR Liguria n. 355/22, relativamente a una fattispecie in cui il mandatario del RTI aveva maturato i requisiti prima del verificarsi dell'evento che aveva colpito la mandante (“il R.T.I. capeggiato da … aveva già formulato l'offerta, in un momento in cui …. possedeva idonea capacità tecnica, e la mandataria, sebbene inizialmente non dotata (in misura sufficiente) del requisito”,ha affermato la possibilità per il RTI unico offerente di rimediare all'estromissione di un componente con l'utilizzazione dei requisiti medio tempore maturati da un altro componente, rilevando che tale rimedio garantirebbe invero al contempo la qualità dell'offerta e il sollecito raggiungimento del risultato per cui è stata indetta la procedura.