Impugnazione contestuale della disposizione del bando direttamente lesiva e dell'atto di esclusione vincolato

La vicenda in breve. La vicenda trae origine dall'impugnazione - da parte di un operatore economico escluso di una procedura avente ad oggetto la conclusione di un accordo quadro per la fornitura e manutenzione di veicoli ferroviari per le linee vesuviane - del disciplinare di gara quale presupposto del provvedimento di esclusione, rivolgendo, nel dettaglio, mende avverso la clausola della lex specialis che vietava ai concorrenti di ridurre il quantum della cauzione provvisoria, lesiva, perciò solo, dell'interesse del concorrente a presentare un'offerta corredata da una cauzione provvisoria autoridotta. In sintesi, secondo la ricorrente, la S.A. - autovincolandosi, nel disciplinare supra, all'applicazione dell'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 - non avrebbe potuto escludere l'applicazione del comma 7, in quanto il beneficio della riduzione della garanzia provvisoria ivi contemplato avrebbe dovuto operare ex lege indipendentemente da un'espressa previsione della lex specialis. L'O.E. escluso, dunque, avrebbe asseritamente fatto legittimo esercizio della facoltà di riduzione, in quanto in possesso dei requisiti richiesti dalla legge per poterne usufruire.

La decisione del TAR. Muovendo dalla fattispecie specifica, il TAR Napoli, nella sentenza in commento, ha evidenziato come la lesività della clausola «non è da collegarsi al carattere cd. escludente della clausola medesima, in quanto, per giurisprudenza costante e consolidata, è tale quella ‘impeditiva della partecipazione alla gara' o comunque talmente gravosa, sproporzionata e irragionevole da rendere incongruamente difficoltosi o addirittura impossibili o la partecipazione medesima, o il calcolo di convenienza tecnica ed economica, o la convenienza oggettiva del contratto» (cfr. pure Cons. Stato, n. 6934/2022 e n. 972/2022). Secondo i giudici campani, in tutti gli altri casi la lesione assume i caratteri della concretezza e dell'attualità soltanto “a conclusione della gara” (ex plurimis, Cons. Stato, n. 1491/2019), con ciò comportando la tempestività di una impugnazione della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo, scongiurandosi così la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Tuttavia, specifica il giudice di prime cure, la regola della impugnazione congiunta dell'atto presupposto e dell'atto applicativo subisce eccezioni laddove l'atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata, e questo in base al principio del processo amministrativo dell'interesse a ricorrere “concreto ed attuale”. Circostanza, questa, più volte confermata in via pretoria, ove si è chiarito come a fronte di tali previsioni della lex specialis, «non può ritenersi che non sussistesse alcun interesse in capo alla ricorrente ad impugnare in tale fase gli atti di gara, sorgendo piuttosto detto interesse solo in via eventuale e successiva, per effetto della disposta aggiudicazione a suo favore e dell'adozione, in ipotesi, di un provvedimento di esclusione»; in sostanza l'esclusione «non costituiva, infatti, ipotesi meramente eventuale e astratta (al cui verificarsi sarebbe, dunque, sorto l'interesse e la legittimazione al ricorso da parte dell'impresa, che non vedeva comunque realmente preclusa la sua partecipazione al confronto competitivo), ma conseguenza negativa necessitata e ineludibile, stante la conclamata, assoluta e oggettiva impossibilità di conseguire il requisito richiesto, senza che fosse perciò necessario partecipare alla gara per contestarne poi gli atti indittivi unitamente agli esiti» (Cons. Stato, n. 4758/2020).

Il Collegio ha, poi, evidenziato che è il contenuto del ricorso in sé a determinare, nel caso concreto e nei fatti, la certezza della lesività della clausola della lex specialis, ancorandola all'onere di parte di tempestiva impugnazione. Ed infatti, secondo il TAR, a ragionare diversamente, e applicando in astratto l'insegnamento della giurisprudenza amministrativa che tende a considerare l'impugnazione immediata del bando come una eccezione (in quanto al momento dell'avvio della procedura, di regola, la lesione per il soggetto concorrente è potenziale, assumendo la stessa i caratteri della concretezza e dell'attualità, di norma, soltanto a conclusione della gara), si lascerebbe alla parte privata «il controllo dei termini per la proposizione del ricorso anche nei casi in cui è dimostrabile, nei fatti, che la lesione era con certezza riconducibile al contenuto della lex specialis», e ciò in quanto il provvedimento di esclusione non ha natura innovativa o concretamente lesiva, né tantomeno discrezionale, trattandosi di decisione vincolata.

Pertanto, la scelta di non agire tempestivamente sarebbe «certamente stata fatta dall'operatore economico in totale consapevolezza, accettando il rischio di essere destinatario di un provvedimento di esclusione meramente confermativo, nella sostanza oltre che nella forma, dei contenuti della lex specialis».