Omissione nel contratto di avvalimento dell'indicazione della retribuzione dei dipendenti: effetti e rimedi

Il caso. Nell'ambito di un giudizio sostanzialmente vertente sulla verifica di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, veniva contestata la legittimità dell'esito dell'anomalia per non essersi la Stazione Appaltante avveduta della mancata indicazione espressa all'interno del contratto di avvalimento dell'importo necessario alla remunerazione dei dipendenti in relazione alle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria.

La decisione. Nel rigettare la tesi del ricorrente, il Collegio, dopo aver richiamato la nota giurisprudenza in tema di motivazione “semplificata” dell'esito favorevole del giudizio di anomalia che attiene alla complessiva congruità dell'offerta, ha affermato la mancata indicazione espressa all'interno del contratto di avvalimento dell'importo necessario alla remunerazione dei dipendenti non ha alcun rilievo, poiché tale lacuna può essere colmata in forza della norma suppletiva concernente il contratto di appalto, applicabile analogicamente, contenuta all'art. 1657 cod. civ, a mente della quale “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 ottobre 2021, n. 6655).

Del resto, l'avvalimento delle risorse di personale non implica un “trasferimento” dei dipendenti all'impresa ausiliata, tale per cui gli stessi debbano essere applicati tutti e continuativamente nella commessa, ma piuttosto la messa a disposizione di dette figure laddove ve ne fosse la necessità e per il tempo di volta in volta richiesto. Anche il corrispettivo contrattuale, pertanto, potrà essere rinegoziato sulla base dell'attività in concreto svolta dai dipendenti dell'ausiliaria e facendo riferimento al costo del lavoro sulla base dei contratti collettivi di categoria, non essendovi ragioni, sulla base del tenore del contratto di avvalimento e alla luce della complessiva documentazione in atti, per escludere la successiva integrazione di tale elemento.

Il Collegio ha peraltro stigmatizzato il ragionamento alla base delle censure del ricorrente, rilevando che lo seguendo lo stesso si arriverebbe a effettuare una sorta di “verifica di anomalia” del contratto di avvalimento, cosa in sé non richiesta nell'ambito delle valutazioni di congruità dell'offerta effettuate dalla stazione appaltante e in contrasto con il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui la verifica di anomalia ha carattere globale e sintetico, non potendosi risolvere in una caccia all'errore. Peraltro, tale censura non tiene conto della natura peculiare del contratto di avvalimento e della possibilità che il prezzo iniziale possa essere modificato in relazione all'effettiva consistenza delle prestazioni svolte.