Rilevanza del self cleaning in corso di gara

Il caso. La vicenda verte sulla mancata valutazione, nell'ambito di un giudizio di inaffidabilità professionale tracciato dalla S.A. nei confronti di un o.e., delle misure misure di self cleaning (allontanamento del management ed esclusione dalla compagine consortile di una delle consorziate interessate da gravi illeciti professionali), adottate in corso di gara. E sulla conseguente censura della pronuncia di primo grado che aveva ritenuto irrilevanti le operazioni di self-cleaning adottate in corso di gara, atteso che l'efficacia delle stesse varrebbe solo per il futuro e non potrebbero retroagire fino al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di selezione già in corso.

La decisione. Il Consiglio di Stato, nell'accogliere l'appello dell'operatore escluso, ha ritenuto che la giurisprudenza più recente, anche della Sezione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, nn. 1700 e 1719) ha, in effetti, superato l'impostazione per cui le misure di self-cleaning sono irrilevanti se adottate nel corso della gara, in quanto destinate a valere solo per il futuro, in favore di una lettura maggiormente in linea con i principi europei per cui le predette misure vanno sempre valutate dalla stazione appaltante.

È opportuno sottolineare, infatti, che pur in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l'art. 80, comma 7, del codice dei contratti consente all'operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.

È stato anche chiarito in giurisprudenza che tale interpretazione è maggiormente conforme alla ratio dell'istituto del ravvedimento operoso, di cui all'art. 80, comma 7, del codice dei contratti, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all'affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022).

Analogamente, la giurisprudenza nazionale più recente (cfr. CGA, 13 luglio 2022, n. 829), facendo, invero, applicazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 14 gennaio 2021 (causa C-387/19), ha affermato che le misure di ravvedimento operoso possono essere poste in essere “in qualunque fase della procedura che proceda l'adozione della decisione di aggiudicazione” (cfr. § 29 della sentenza).

Dalle suindicate coordinate ermeneutiche si ricava, dunque, il principio secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti, dopo la presentazione dell'offerta.