L'impugnazione congiunta della clausola del bando direttamente lesiva e del provvedimento di esclusione vincolato

Il T.a.r. per la Campania ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto per l'annullamento del provvedimento di esclusione di società concorrente per la conclusione di accordo quadro con un unico operatore economico, in quanto atto vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara immediatamente lesiva, che non è stata impugnata tempestivamente.

Nello specifico la società ricorrente ha impugnato la propria esclusione, nonché la clausola del disciplinare di gara che prevede l'esclusione del concorrente che, ai sensi dell'art. 93, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, presenti la garanzia provvisoria di importo ridotto rispetto a quello richiesto e la risposta della stazione appaltante che esclude l'applicazione delle riduzioni della cauzione provvisoria al quesito della ricorrente. L'impresa concorrente lamenta che la clausola del disciplinare sarebbe nulla, quale “clausola escludente” atipica in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e, in subordine, che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per richiedere un'integrazione della garanzia prestata.

Al riguardo, il Collegio rileva che il ricorso lamenta solo “formalmente” la decisione di esclusione, ma “sostanzialmente” mira a censurare unicamente la disposizione del disciplinare che vieta la riduzione della cauzione provvisoria. Proprio in relazione a tale unica doglianza il ricorso va considerato tardivo, perché il provvedimento di esclusione riproduce il contenuto della clausola del disciplinare immediatamente lesiva, che avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente. Il ricorso, invece, è stato notificato con una tempestività formalmente rispetto al provvedimento di esclusione, ma non rispetto alla conoscenza legale del disciplinare, unico atto lesivo.

Sul punto, il Collegio osserva che per giurisprudenza costante e consolidata, la lesività della clausola assume i caratteri della concretezza e dell'attualità solo in esito alla gara, comportando, perciò, l'impugnazione tempestiva della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo. Però, alla luce del principio generale dell'interesse a ricorrere, concreto ed attuale, la regola della impugnazione congiunta dell'atto presupposto e dell'atto applicativo subisce eccezioni, come nel caso di specie, qualora l'atto presupposto produca una lesione immediata alla posizione giuridica soggettiva. Difatti, l'esclusione della società ricorrente è la conseguenza necessitata, vista l'oggettiva impossibilità di conseguire il requisito richiesto dalla clausola della lex specialis, per cui la lesione dell'unico interesse di presentare un'offerta non garantita da una cauzione provvisoria di ammontare ridotto si era concretizzata, senza la necessità di partecipazione al confronto competitivo per contestarne poi gli atti indittivi unitamente agli esiti.

Peraltro, il provvedimento di esclusione non è innovativo o concretamente lesivo, né tantomeno discrezionale, trattandosi di decisione vincolata in mancanza del requisito della cauzione dell'importo richiesto senza il beneficio della riduzione.

D'altra parte, ad avviso del Collegio, la richiesta di un apposito “chiarimento” meramente riproduttivo e confermativo del contenuto del disciplinare dimostra la consapevolezza della ricorrente della lesività della clausola, accettando il rischio di essere esclusa dalla gara. In proposito il Tribunale fa presente che per giurisprudenza costante, deve escludersi che l'Amministrazione, mediante i chiarimenti, possa modificare o integrare la disciplina di gara, giungendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis.

Inoltre, il Collegio ricorda che la clausola contestata non è riconducibile ad una “clausola escludente atipica”, come tale nulla ai sensi dell'art. 83, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, perché la stazione appaltante ha esercitato la discrezionalità di richiedere l'importo della garanzia provvisoria nel valore ritenuto adeguato.

Infine, il Collegio fa presente che la garanzia provvisoria non attiene ai requisiti di partecipazione ma è parte essenziale dell'offerta, per cui la sua difformità dallo schema legale delineato nella legge di gara causa l'invalidità dell'offerta e ne giustifica l'esclusione, senza possibilità di attivare il soccorso istruttorio e senza violazione del principio di tassatività delle relative cause.