Raggruppamento temporaneo in cooptazione: ricognizione dell'istituto e possesso dei requisiti in capo alla mandante per le prestazioni assunte in proprio

Il caso: La sentenza in epigrafe affronta la natura dell'istituto della cooptazione previsto dall'art. 92 comma 5 del d.P.R. n. 207/2010 (e ritenuto applicabile, anche sotto la vigenza del D.lgs. n. 50/2016, stante il rinvio operato dall'art. 216 comma 14 ald.P.R. n. 207/2010) sulla base delle censure mosse dal ricorrente che si era visto escluso dalla procedura di gara in quanto la mandante (cooptata) sarebbe risultata priva dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis per eseguire i lavori di sua competenza consistenti nella quota del 20% delle prestazioni in OG12 (in quanto priva sia della SOA in OG12 sia dell'iscrizione all'ANGA).

Secondo la ricorrente esclusa dalla gara, sarebbe stato sufficiente che l'operatore economico cooptante fosse in possesso di tutti i requisiti di partecipazione e di esecuzione richiesti dalla lex specialis, mentre l'impresa cooptata doveva essere in possesso di attestazioni SOA in classifiche adeguate a quelle necessarie a coprire l'importo delle prestazioni ad essa affidate.

Muovendo dagli apporti giurisprudenziali maggiormente significativi, il TAR opera un preliminare inquadramento della cooptazione: istituto di carattere eccezionale e derogatorio della disciplina vigente in tema di qualificazione, la cui finalità è quella di consentire ad imprese, già qualificate nel settore dei lavori pubblici, di maturare capacità tecniche in categorie di lavori diverse rispetto a quelle per le quali le stesse siano già iscritte affiancando un'impresa maggiormente qualificata. Secondo quanto previsto dall'art. 92 comma 5 del d.P.R. 207/2010, mediante il ricorso alla cooptazione, quindi, viene istituita una forma di cooperazione nell'esecuzione dell'appalto che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, sempre che le qualificazioni possedute siano almeno pari all'importo complessivo dei lavori che la cooptata si è impegnata a realizzare.

Su tali premesse il TAR esamina le doglianze proposte dal ricorrente avverso l'esclusione rammentando i principi che regolano il ruolo assunto dall'impresa cooptata nell'ambito dell'associazione: il soggetto cooptato:

- non può acquistare lo status di concorrente;

- non può acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto;

- non può rivestire la posizione di offerente (prima) e di contraente (poi);

- non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente, non può subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Pertanto, in positivo, è richiesto che il ricorso alla cooptazione scaturisca da una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l'elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; in negativo, è richiesto che la società asseritamente cooptata non abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636 e precedenti ivi citati).

La soluzione Ha ricordato la sentenza che la giurisprudenza amministrativa – muovendo dal tenore letterale della previsione di cui all'art. 92 comma 5 del d.P.R. 207/2010 – ha specificato che l'impresa cooptata può non essere in possesso dei requisiti richiesti per il concorrente dalla legge di gara, ma questo principio non esonera l'impresa cooptata dall'obbligo di qualificarsi per la parte di lavori assunti in proprio (ossia di avere i requisiti necessari ad eseguire le prestazioni che le vengono affidate).

Sulla scorta dei principi giurisprudenziali sopra esposti il TAR afferma, quindi, la legittimità del provvedimento di esclusione del concorrente che abbia cooptato parte dei lavori in favore di un'impresa priva dei requisiti per svolgere la prestazione che doveva eseguire consistenti, nel caso di specie, nell'attestazione SOA 0G12 e nell'iscrizione all'ANGA.