Alla CGUE le questioni sulla riduzione del RTI e sull'incameramento della cauzione provvisoria

Il Consiglio di Stato ha rammentato che secondo le norme ratione temporis applicabili, come interpretate dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto potestativo di sciogliersi dall'offerta presentata in gara, una volta che la stessa sia giunta a scadenza, può essere esercitato dal costituendo RTI nella sua interezza, avendo riguardo al combinato disposto dell'art. 11 comma 6 e dell'art. 37, commi 8 e 9 del d.lgs. n. 163/2006; una volta che sia venuto a scadenza il termine di vincolatività dell'offerta, non si tratterebbe, difatti, di confermare un'offerta non più efficace, ma di liberarsi da un vincolo che, in mancanza di contraria volontà espressa da tutti i soggetti componenti la parte plurisoggettiva, deve intendersi sussistente: di qui la equiparazione tra mancata conferma dell'offerta da parte di una impresa partecipante al RTI e recesso dal raggruppamento.

Rispetto a tale ultima fattispecie, viene in rilievo il principio di immodificabilità del RTI (al quale fanno eccezione le sole ipotesi contemplate dai commi 18 e 19 dell'art. 37 del d.lgs. n. 163/2006), la cui violazione è sanzionata con l'esclusione degli operatori riuniti in raggruppamento.

Avuto riguardo al combinato disposto delle predette norme non sarebbe pertanto possibile la conferma dell'offerta, all'atto della scadenza della sua vincolatività, da parte di alcuni dei componenti originari del RTI, pena la esclusione per raggruppamento per violazione del divieto di modificazione soggettiva del raggruppamento.

Secondo il Consiglio di Stato, una simile interpretazione, costringendo i componenti del RTI a rimanere vincolati all'offerta presentata per un periodo indefinito di tempo, anche in caso di plurime scadenze della sua vincolatività, in presenza di gare complesse di lunga durata - con la sola possibilità di non conferma dell'offerta da parte di tutti gli originari componenti del RTI - appare di dubbia compatibilità con il principio di libertà di impresa nonché con i principi di proporzionalità concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di matrice sovranazionale.

Quanto all'automatico incameramento della cauzione provvisoria per effetto del provvedimento di esclusione del RTI, il Giudice ha preliminarmente rilevato che per l'ingente ed oneroso importo, esso verrebbe ad acquisire i connotati di una sanzione “penale”, secondo l'interpretazione propria della Corte EDU.

Nel caso di specie, emergerebbe l'assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo, in quanto la sanzione pecuniaria sarebbe stata applicata in virtù di un mero automatismo e senza alcuna adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, in violazione degli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei dirittifondamentali dell'Unione Europea (interpretati anche alla luce dell'art. 1 Prot. 1 della CEDU).