CGUE: senza adeguata pubblicità, non è onere del ricorrente individuare la procedura di gara e gli atti da contestare

Il caso. Nel dicembre del 2020 un'impresa austriaca ha proposto un ricorso al Bundesverwaltungsgericht (tribunale amministrativo federale austriaco) per contestare la conclusione, da parte della Repubblica d'Austria e della centrale federale degli acquisti, di alcuni accordi quadro per la fornitura di test antigenici contro la diffusione del Covid-19. Il gravame risultava corredato da istanza cautelare.

A detta della ricorrente, infatti, gli accordi conclusi sarebbero stati stipulati in maniera non trasparente e in violazione della normativa sugli appalti pubblici.

Più precisamente l'impresa ha lamentato che le amministrazioni aggiudicatrici:

- non avrebbero reso pubbliche le relative procedure di gara, di fatto, impedendo il confronto competitivo tra gli operatori economici e rendendo quindi impossibile all'impresa ricorrente comprendere la tipologia di gara utilizzata ai fini dell'affidamento della fornitura;

- avrebbero costretto l'impresa a presentare un ricorso “al buio”, non avendo neppure osteso la documentazione relativa agli accordi quadro sottoscritti;

- avrebbero affidato direttamente i singoli accordi ai fornitori (uno ciascuno), eccedendo altresì il valore massimo stimato, previsto dai singoli accordi.

Investito della questione il suddetto tribunale ha ravvisato i presupposti per sospende il procedimento e rimettere alla Corte di Giustizia una serie di questioni pregiudiziali tra le quali, in particolare:

- "Se, tenuto conto anche del diritto a un ricorso effettivo ex art. 47 della [Carta] e delle altre disposizioni del diritto dell'Unione, l'imperativo di cui all'art. 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, secondo cui le procedure di ricorso devono essere condotte, in particolare, in maniera efficace, debba essere interpretato nel senso che le disposizioni considerate conferiscono diritti soggettivi e ostano all'applicazione di disposizioni nazionali a norma delle quali incombe al ricorrente che chiede di essere tutelato l'onere di indicare, nel proprio ricorso, la specifica procedura di aggiudicazione e la specifica decisione dell'amministrazione aggiudicatrice separatamente impugnabile, sebbene, di norma, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione senza previa pubblicazione, il ricorrente non sappia se l'autorità aggiudicatrice si sia avvalsa di procedure di affidamento diretto ai sensi della normativa nazionale o di procedure di aggiudicazione senza previa pubblicazione entrambe per il medesimo non trasparenti o se siano state condotte una o più procedure di aggiudicazione non trasparenti con adozione di una o più decisioni impugnabili”.

La decisione. In riscontro alle questioni pregiudiziali sollevate dal Bundesverwaltungsgericht, la Corte di Giustizia ha osservato, in via preliminare che, in assenza della previa pubblicazione di un bando di gara (di cui all'art. 49 della direttiva [14/24]) o di un avviso di aggiudicazione di un appalto (di cui all'art. 50 della medesima direttiva), un'impresa che intenda proporre ricorso avverso gli atti di gara e i provvedimenti adottati dall'amministrazione aggiudicatrice “non sia in grado di determinare il tipo di procedura di appalto e il numero di decisioni impugnabili”.

Di conseguenza, una normativa nazionale che – al ricorrere delle circostanze sopra descritte – imponesse al singolo concorrente di indicare tale tipologia di informazioni nell'istanza cautelare e/o nel ricorso renderebbe praticamente impossibile l'esercizio del diritto di difesa e di tutti i diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione, compromettendo l'effetto utile della direttiva 89/665 il cui obiettivo è, al contrario, proprio quello di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano formare oggetto di ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibile. La Corte ha altresì ravvisato che una siffatta normativa sarebbe contraria anche al diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva (presidiata dall'art. 47 della Carta), che deve essere “sufficiente di per sé e non deve essere precisato mediante disposizioni del diritto dell'Unione o del diritto nazionale per conferire ai singoli un diritto invocabile in quanto tale”.

In ragione di ciò, il Collegio ha quindi statuito che è incompatibile rispetto al diritto europeo la previsione di un onere in capo al singolo ricorrente di individuare, nell'istanza cautelare e/o nel ricorso, la specifica procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di che trattasi nonché l'individuazione e indicazione degli atti impugnati, qualora l'amministrazione aggiudicatrice abbia optato per una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico senza previa pubblicazione di un bando di gara e l'avviso di aggiudicazione dell'appalto non sia ancora stato pubblicato.